游涛｜语聊平台在1v1陪聊诈骗中的刑事责任简析

游涛｜语聊平台在1v1陪聊诈骗中的刑事责任简析

原创2023-08-02 07:15·游涛JCL

所谓“1v1陪聊”，是一种陌生人之间通过网络平台一对一私密聊天、互动的交流形式。陪聊的形式有文字、语音和视频，过程中陪聊方可以对请求陪聊方打赏。平台运营方，提供线上聊天平台和陪聊收费模式，主要通过投放广告吸引男女用户上线聊天。

陪聊作为一种有偿服务，并没有被法律禁止，这就如歌厅里的陪唱、陪酒、陪聊等有偿服务一样，其中一些行为虽然可能低俗，但是并没有触犯法律红线，更不是刑事犯罪。语聊平台开发或运营线上有偿陪聊服务，并不违反法律。

虽然有偿陪聊服务本身不违法，但聊天内容、聊天方式均有可能触犯法律。诈骗就是“1v1陪聊”平台上的主要犯罪形式，表现为“女用户”在聊天过程中，对男用户实施欺骗，诱导男用户与其聊天，对其打赏。

一、语聊平台刑事责任的三种情形

很显然，“1v1陪聊”诈骗行为的实施人是“女用户”，这些“女用户”是诈骗的正犯。这些“女用户”背后的公会，如果组织“女用户”实施诈骗行为，比如培训诈骗方法、逃避处罚等话术，则与“女用户”构成诈骗的共同犯罪。其中“女用户”对其自身的诈骗数额承担刑事责任；而公会，则对其组织的所有“女用户”的诈骗数额承担刑事责任。

而语聊平台及其各个层级的负责人和工作人员在“1v1陪聊”诈骗中的刑事责任，则需要根据其行为、作用大小和主观罪过，分情况区分认定。

1.语聊平台自己组织“女用户”实施诈骗。

例如备受关注的早期“盐城陌友”[1]案件中，实施诈骗的女用户就是陌友平台自己招聘、组织、培训的。在这种情况下，语聊平台充当的角色，既是提供线上聊天平台和陪聊收费模式这一服务的提供者，又是公会等“女用户”诈骗的组织者，对其组织的所有“女用户”实施的诈骗数额都应承担刑事责任。

2.语聊平台的部分管理人员，或者直接充当公会长，或者成为公会股东、合伙人，参与公会组织陪聊用户实施诈骗。

在这种情况下，这些参与公会组织诈骗的管理人员与公会一样，对其所组织或者参与组织的所有“女用户”的诈骗数额承担刑事责任。

但是，即使部分管理人员参与公会组织的“女用户”诈骗，也并不代表语聊平台实控人就一定构成主犯或者共犯。如果实控人对于这些参与诈骗的管理人员的行为并不知情，对于语聊平台上的诈骗活动持有的不是放任态度，即使明知语聊平台上存在诈骗活动，也不应对其下属管理人员或者平台上的其他诈骗活动，承担刑事责任。

同时，如果实控人对于这些参与诈骗的管理人员的行为并不知情，但明知语聊平台上存在诈骗活动，对于语聊平台上的诈骗活动持有的是放任态度，则实控人也应对语聊平台上的诈骗活动持共犯或者帮信罪的刑事责任。而如果实控人对于这些参与诈骗的管理人员的行为知情而采取了放任的态度，则也应对这些下属管理人员的诈骗活动持共犯的刑事责任。

实际上，实控人在日常运营管理过程中稍有不慎，都可能被拖下水，只有做好全面而严格的合规管理，才能避免陷入犯罪的泥潭。

3.实控人虽然严格限制运营人员与公会、陪聊用户交往，但是如果有下列行为之一，也可能涉嫌帮信罪：

A、如果平台没有做好合规管理，在整体运营策略、方法或者手段上偏离了中立性，客观上帮助用户实施诈骗，导致平台上网络诈骗问题严重；

B、面对平台上高发的网络诈骗问题，放任不管，或者合规措施不够严格而存在放任问题。

从辩护思路上考虑，即使语聊平台的部分管理人员参与了诈骗团伙，实控人也不一定构成主犯，其主要理由是：

A、实控人如果对部分管理人员参与了诈骗团伙并不知情，对于平台上的诈骗活动一直采取严格打击的态度，合理履行网络安全管理义务，则不构成犯罪；

B、诈骗行为的实施人是“女用户”，组织者是公会或者代理，如果实控人没有实施具体的帮助行为，而只有放任故意，则只应构成帮信罪。

二、实控人涉及帮信罪与诈骗共犯的区别

普通共同犯罪中的帮助犯，要求帮助者至少对正犯的具体违法犯罪行为有明确或者概括的认知，并且有帮助的故意，实施了对正犯行为及其后果有因果关系即促进或加工作用的行为，从而被要求对被帮助的正犯承担共犯的责任。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“（三）明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：…… 5．提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的。”本条款是基于准确认定电信网络诈骗共同犯罪中帮助犯设置的，不适用于认定诈骗罪正犯的情形。这里规定的成立诈骗犯罪共犯的“明知”和“帮助”，需要符合普通共同犯罪中帮助犯的构成要件，在主观上需要证据能够直接证明或者足以推定行为人与某个或某些特定范围内具体的诈骗犯罪的正犯有共同实施诈骗的意思联络，并且有帮助的故意。

帮信罪的犯意联络虽然放弃共犯从属性与因果共犯论的要求，但是主客观要件应作必要的限定，即主观要件需认识到实施犯罪，但不要求是特定犯罪，明知程度应达到确定性或高度盖然性程度，客观要件为违反注意义务+行为类型限制+为“犯罪”提供帮助。

应该指出的是，在互联网发展到大数据时代，网络平台上存在大量涉黄、涉诈行为，即使平台存在一定的监管疏忽或不力，也不能就此认定平台对某种具体的犯罪有帮助犯的概括故意或行为，否则大量的互联网平台都可能构成犯罪。具体到从犯与帮信罪的区分，司法认定时需重点考察以下两个方面：

1.主观上，实控人是否与被帮助的诈骗正犯形成明显确定的犯意联络。

实控人对平台上存在公会或者“女用户”诈骗现象可能有概括认知，但公会或“女用户”涉及违法犯罪类型不一，具体哪些公会或“女用户”在诈骗，如何组织或采用哪些方法诈骗，如何利用平台资源或管理漏洞诈骗，公会或“女用户”在平台上的具体哪些行为是诈骗哪些行为不是，实控人如果对上述情况没有明确的、具体的认知和区分，则很难认定实控人与诈骗正犯形成确定性的犯意联络，不能认定诈骗共犯，而只能认定为帮信罪。

而如果实控人从事运营工作，与诈骗公会有直接接触，参与巡查、投诉及违规“女用户”的处理，了解“女用户”使用的诈骗方法，也对经常因诈骗被投诉的“女用户”有相对明确的认知，那么实控人就对平台内“女用户”诈骗的明知和放任行为达到诈骗罪帮助犯的明知与帮助的程度，相对于组织、授意、培训“女用户”诈骗的公会来说，这种帮助和放任行为作用较小，可以认定为从犯。

2.客观上，实控人是否超出业务范围对诈骗正犯实施了具有促进作用的帮助行为。

如果实控人对平台上的具体诈骗缺乏具体的明知，则不可能实施有针对性的帮助行为。而即使实控人明知平台上有诈骗活动，但是如果没有对具体的诈骗行为在客观上实施针对性的帮助行为，而是在运营平台陪聊业务过程中仅仅没有履行好网络完全管理义务，放任了犯罪的发生，也不能认定诈骗共犯，而只能认定为帮信罪。

当然，在正常业务帮助行为中，即使对帮信罪的“主观明知”，也不宜理解为泛化的可能性认知，而应限定为相对具体的认知、但不要求达到确知的程度。现代社会，正常业务行为可能会对他人利用信息网络实施犯罪提供帮助，行为人在主观上对可能性也是有认知的。例如网络运营商当然明知诈骗犯可能利用自己提供的互联网接入服务实施诈骗犯罪，但不可能要求网络运营商停止所有的接入服务以防范诈骗犯罪，也不可以对此种行为以帮信罪论处。

三、诈骗数额的认定

应该强调的是，语聊平台上，并不是所有的“女用户”都在实施诈骗，也不是所有的诈骗“女用户”都是语聊平台组织的，另外，诈骗“女用户”也并不是对其所有的陪聊对象实施了诈骗。因此，在计算犯罪金额时：

1.不应将所有的平台运营收入都作为诈骗数额，而应将没有实施诈骗的“女用户”的运营收入刨除，应该将诈骗“女用户”没有实施诈骗的陪聊产生的运营收入刨除；

2.如果平台对于非自己组织的“女用户”诈骗采取了明知而放任的态度，则平台对于此类“女用户”诈骗构成共犯或者帮信罪，对于此类“女用户”的诈骗金额也应承担相应的刑事责任；

3.如果平台对于非自己组织的“女用户”诈骗没有放任，而是采取打击的态度，则平台对于此类“女用户”诈骗不构成共犯或者帮信罪，对于此类“女用户”的诈骗金额也就不应承担刑事责任。

注释：

1. 详见江苏省盐城市中级人民法院（2021）苏（09）刑初25号。 ↑

作者简介

游涛，星来网络安全与合规中心，微信号：youtaojudge

业务领域：科技互联网、娱乐与新媒体版块刑事风控与合规，特别是网络犯罪、知识产权犯罪、电信诈骗等刑事法律服务，以及数据、直播、娱乐社交等合规。

中国人民大学法学院刑法学博士。中国法学会案例法学研究会理事，中国人民公安大学网络空间安全与法治协同创新中心研究员，北大法学院《金融犯罪与刑事合规》校外授课教师。曾任北京市某基层法院刑庭庭长，获评北京市审判业务专家，曾任某网络科技上市公司集团安全总监，从事法务、合规工作二十余年，曾借调最高法院工作。除指导大量案件外，还亲自办理1500余件各类刑事案件，“快播”“爬虫”“外挂”等部分案件被确定为最高检指导性案例、全国十大刑事案件或北京法院参阅案例。多次受国家法官学院、国家检察官学院、公安部、司法部的邀请，为全国各地法官、检察官、警官、律师授课。还为包括上市公司在内的多家企业完成全面合规体系建设以及数据安全、商业秘密、网络游戏、1v1、语音房等专项合规。在《政治与法律》等法学核心期刊发表《网络游戏外挂刑法规制》《使用网络爬虫获取数据行为的刑事责任认定》等论文十余篇，在《刑事审判参考》等发表《P2P网络平台上淫秽视频传播行为的刑事责任》等案例分析二十余篇，专著《普通诈骗罪研究》。

星来网络安全与合规中心

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