操纵证券市场罪解析和辩护系列之一： 操纵证券市场罪本质与特点

本文作者：孟粉

编者按

前一段时期我国证券市场持续低迷、投资者信心普遍不足，作为证券监管机构的中国证监会发布了一系列稳定市场信心、加强监管的强有力措施，同时证监会多次公开发文表示，“将加大对欺诈发行、财务造假、操纵市场、内幕交易等案件的查办力度，让违法者付出惨痛代价。”近两年证券领域违法行为移送刑事司法处理的案件数量逐年攀升，据最高检发布，2023年1月至11月，全国检察机关起诉证券犯罪117件319人，同比上升42.7%、12.7%，证券市场强监管、重打击时代已经到来。

《刑法》第一百八十二条规定了“操纵证券、期货市场罪”。证券领域犯罪中，操纵证券市场罪因为案件的复杂性和专业性，被移送刑事处理的案件基数很低，公开的已决刑事判例更少，该罪的理论研究也不像普通金融犯罪那样广泛，实践经验总结文章少之又少。

笔者在2023年办理了一起十五名被告人的“操纵证券市场罪”案件，为其中第一被告人进行辩护，办案也是学习理论研究和总结实践经验的过程。通过办理案件，笔者试图将该犯罪构成进行分析解构，尽量将证据标准具象化，遂总结有限的辩护经验成文。本文讨论“操纵证券市场罪”的证券特指在二级市场交易以股票为代表的证券。

操纵证券市场罪的本质

证券市场中被“痛割韭菜”的投资者经常会在股吧留言痛骂庄家是“诈骗犯”，其实操纵证券市场罪在理论界的确一直有是“欺诈说”还是“滥用市场优势说”之争。

近年来大多数学者认为，操纵证券市场罪很难认定为“欺诈”类犯罪，“滥用市场优势说”基本被认可，理由是虽然行为人的操纵手段造成了市场假象，使得部分投资者跟随市场假象上当而被割韭菜，但这些投资人的财产并非直接被操纵行为人骗取，操纵行为人的犯罪对象是证券而非投资者，行为人是通过滥用资金优势或者信息优势进而控制了市场价格，使得证券市场价格跟随行为人的意志形成异常波动，行为人借机从中获利或者止损。操纵行为人事先并不针对某个具体的受害人直接让其交付财物，所以很难认定为诈骗类犯罪。但是毋庸讳言的是，操纵行为里很多利用信息操纵的手段比如抢帽子交易、蛊惑交易是具备了一定的欺诈属性。

“公开公平公正”是证券市场规范交易的基础，规范的证券市场交易价格应该是投资主体在法律范围内自由竞价的结果，而行为人操纵证券市场，主要目的是操纵某个具体的证券交易价格，其本质上是利用优势地位来控制市场，扭曲自由公平的证券价格形成机制，是一种人为制造价格垄断的行为，当然违反了公平公开公正的原则。具体而言是操纵行为人以获取利益或者减少损失为目的，利用资金或持股或信息优势，制造出证券市场假象，诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下做出投资决策，扭曲自由公平的证券价格形成机制，扰乱证券市场秩序的行为。由此可见，本罪的客体主要侵害的还是国家证券管理秩序和众多投资者集体的合法权益，因此操纵证券市场罪也被放在了《刑法》第三章第四节“破坏金融管理秩序”里。

通过研究操纵证券犯罪的本质，可以抽象提取该罪名一项独特的因果关系要件——“操纵行为需对价格或者交易量产生支配或者控制的后果”即行为人通过操纵能够真正扭曲证券价格形成机制，从而破坏公平公正的市场秩序，也就是说操纵人的行为和证券市场异常波动之间是否有因果关系，是认定是否构成“操纵证券市场罪”中很重要的一环，也是辩护的重要空间。

分析操纵证券市场罪的本质，对刑事辩护尤为重要，利用该罪的本质特征，跳出司法实践部门认定的逻辑，可以打开辩护的另一个视角：操纵证券市场犯罪属于典型的“行政犯”，行政犯认定的前提往往依赖监管部门对某个行为性质的界定，实践中很多人也包括司法机关对行政犯的认定，往往直接引用监管部门的行政定性，然后直接套用司法解释里“情节严重”数额的要求，只要数额达标就直接认定构成犯罪，如果遵循这个思路，辩护会受限制。

作为辩护人要跳出该思路，辩护的前端要延伸到行政认定领域，作为一个维度的审查：监管部门的行政认定标准是什么？行政监管部门的认定依据是否符合《证券法》规定？为此动摇行政定性的基础，行政定性存疑，“情节严重”的数额就没有意义。

第二维度的审查，要从操纵证券犯罪的本质特点进行分析：操纵人有什么行为、是否形成优势地位、证券市场是否有异动的结果、操纵行为对价格或者交易量有无能力支配或者控制，该行为是否侵犯了刑法所保护的法益？从而构建出从刑事本质审查操纵行为的完整证据标准体系。

操纵证券市场罪法律规定和司法解释

当前《刑法》中规定的“操纵证券市场罪”，是2021年《刑法修正案（十一）》修改后的规定，在《刑法修正案（十一）》出台前的2019年，最高人民法院、最高人民检察院联合出台了《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“2019操纵证券解释”），该司法解释把《证券法》中第五十五条列举的七种加兜底条款的“操纵证券市场行为”平移入该司法解释，详细列举了八种操纵证券市场的行为模式，不仅如此还从交易金额、交易占比、违法所得金额等方面规定了“情节严重”的入罪认定标准，此后2022年最高人民检察院、公安部又出台了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称“立案标准”），直接采用了该司法解释内容，当前“操纵证券市场罪”的相关规定主要来源于以上三个法律规定。

早在2011年4月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部会同中国证券监督管理委员会出台了《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》，该意见主要是确定了证监会与公检法的会商机制，从这个《意见》能看到，对于操纵证券市场犯罪，行政认定部门和刑事司法部门都需要共同研究、多次会商要不要刑事立案、甚至具体证据内容、形式都需要协商确定。这也侧面证明了操纵证券市场罪实践中认定标准的复杂。

现行《刑法》第一百八十二条和2019年操纵证券解释列举出来的八种操纵手段，根据操纵行为对证券交易价格或交易量影响机制的不同，将现有操纵类型分为交易型操纵、信息型操纵、虚假申报操纵三类。《刑法》第一百八十二条第一款第一至三项规定的联合、连续交易操纵、约定交易操纵、自买自卖操纵（也称洗售操纵）被称为“交易型操纵”，即操纵行为人直接下场交易——通过大量交易引起市场的异常波动企图从中获利。

《刑法》第一百八十二条第一款第四至六项，加上2019年操纵证券解释第一条第（三）、（四）项，又规定了虚假申报交易、蛊惑交易操纵、抢帽子交易操纵、重大事件操纵、控制信息操纵，后四种操纵类型属于“信息型操纵”，信息型操纵主要是通过信息优势或者制造出信息假象，对投资者产生误导，从而引起市场的异常波动，扰乱证券市场正常秩序。

具体法律规定如下：

《刑法》第一百八十二条规定：有下列情形之一，操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖的；（联合、连续交易操纵）

（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易的；（约定交易操纵又称“对敲”）

（三）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约的；（自买自卖操纵）

（四）不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的；（虚假申报操纵又称“恍骗交易”）

（五）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的；（蛊惑交易操纵）

（六）对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的；（抢帽子交易操纵）

（七）以其他方法操纵证券、期货市场的。

2019年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：行为人具有下列情形之一的，可以认定为刑法第一百八十二条第一款第四项规定的“以其他方法操纵证券、期货市场”：

（三）通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的；（重大事件操纵）

（四）通过控制发行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的；（控制信息操纵）

（七）以其他方法操纵证券、期货市场的。

《刑法》第一百八十二条以及2019操纵解释最后都有一个兜底条款“以其他方法操纵证券、期货市场的”，因为立法者也知道法律规定并不能将操纵手段完全列举出来，而且随着技术的进步各种采用技术优势的操纵手段也层出不穷，比如高频交易、量化交易等等，这些交易手段在一定范围内是合法的，但是一旦符合了操纵证券市场罪的入罪标准，都会被追究刑事责任。

操纵证券市场案件特点

通过对操纵证券市场罪的本质探究和法规梳理，可以发现操纵证券市场罪名及案件有以下三个特点：

一、法律规定专业而复杂，每种操纵行为的模式完全不同，操纵手段也完全不同，不同操纵手段都有着各自特点的行为要件。比如，连续交易行为属于交易型操纵，在2019年操纵解释里直接规定了入罪的标准之一：连续交易行为如果达到“持有或者实际控制证券的流通股份数量达到该证券的实际流通股份总量百分之十以上的，连续十个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量百分之二十以上的”，就涉嫌构成操纵证券市场罪了，这种连续交易通常需要大量资金，利用的是资金优势，一般通过抓取交易所数据比较容易认定，只要占股比、交易量符合就构成了“情节严重”，属于证据标准相对比较明晰的情形。连续交易里如果没有这些明显够罪的指标数据，适用“违法所得数额”条款认定的，也会变得复杂。

但信息型操纵通常认定标准就模糊不清，比如抢帽子交易法律规定是“对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的”，抢帽子交易认定抽象的讲，需要有公开荐股行为（对股票评价、预测、投资建议等），荐股后还要有反向交易行为。那么公开荐股推荐到什么程度算是公开？公开是指平台的影响力还是指接受到信息的受众数量？这里面需要探讨的层次就很多，标准就很模糊。

通过这两个不同的操纵手段，可以看到操纵证券市场罪虽然是一个罪名，但因为操纵手段不同，每种行为项下的实践认定标准完全不同。

二、实践中一个操纵证券市场罪案件里往往多个操纵手段交织，案情极其复杂，但也给辩护带来一定的空间。比如笔者办理的张某某等十五人操纵证券市场罪案件，案件提起公诉后，公诉机关又变更起诉两次，当初提起公诉将行为描述为抢帽子交易，后第一次变更了交易数量和盈利数额，第二次又将操纵模式变更为连续交易和抢帽子交易。起诉书连续变更也反映了从证监会到公安机关、检察院都无法很准确的认定究竟是采用了什么操纵手段，而操纵手段的认定又依赖大量的交易数据，应该截取什么时间段的数据也是很复杂的问题。

三、办理操纵证券犯罪案件，有着独特的认定路径，同时需要反复验证，逻辑上应当首先判断行为人所采用的操纵手段，其次紧扣这种操纵手段和类型，结合具体证据审查这种行为是否真正扭曲了证券价格形成机制。但是操纵手段的认定也是依赖不同交易数据作基础进行论证，虚假申报的要看撤单量，连续交易的要看占股比、交易量数据，但数据如何抓取又要先大致判断是什么操纵行为，才能用特定的指标数据进行精确抓取统计。这个过程比较漫长复杂，刑事诉讼期间就会比较长，对当事人和辩护律师都是智力和心力的挑战。但无论哪种操纵案件的辩护，辩护方均可以从操纵证券犯罪的处罚目的出发，采用刑事本质审查操纵行为的思维方式，总是能收获一定的辩护效果。