开发商的按揭保证金是否可以强制执行

基本案情

2010年6月，A银行与B公司签订《个人住房贷款合作协议书》，约定：双方就 “B华城”项目进行合作，A银行为符合贷款条件的购房户提供贷款，B公司对购房户提供连带保证担保，并开立保证金账户，用于履行B公司的连带保证责任。

2010年7月，B公司在A银行开设5555保证金账户，自2010年10月开始向该账户转入资金。自2010年8月开始，B公司依约向5555账户陆续转入资金，A银行对违约贷款保证金进行了扣划。

2017年9月8日，C中院在办理执行案件过程中，向A银行发出《协助冻结存款通知书》，冻结了6596账户内的存款280万元。A银行对此提出执行异议，C中院于2018年2月8日作出《执行裁定书》，驳回执行异议，A银行不服该裁定，提起执行异议之诉。

一审C中院认为账户内金钱未特定化，驳回A银行诉讼请求。A银行不服，提起上诉。二审D高院认为账户内资金流动与保证金业务相对应，符合特定化要求，改判支持A银行诉讼请求，排除执行该账户款项。

裁判要点

一、保证人与债权人银行之间约定设立保证金账户，按比例存入一定金额的保证金用于履行某项保证责任，未经同意保证人不得使用保证金，债权人银行有权从该账户直接扣收有关款项，并约定了保证期间等，应认定双方存在金钱质押的合意。

二、保证金账户内资金的特定化不等于固定化，只要资金的浮动均与保证金业务对应，未作日常结算使用，即符合金钱质押的特定化要求，债权人银行实际控制和管理保证金账户，应认定已符合对出质金钱占有的要求。

裁判理由

法院生效裁判认为：

本案二审的争议焦点为A银行对案涉账户内的资金是否享有质权。对此应当从A银行与B公司之间是否存在质押关系以及质权是否设立两个方面进行审查。

一、A银行与B公司是否存在质押关系

《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二百一十条规定：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同一般包括下列条款：

（一）被担保债权的种类和数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）质押财产的名称、数量、质量、状况；

（四）担保的范围；

（五）质押财产交付的时间”。

本案中，A银行与B公司之间虽没有单独订立带有“质押”字样的合同，但依据该协议第四条、第六条、第八条约定的条款内容，A银行与B公司之间协商一致，对以下事项达成合意：

B公司为担保业务所缴存的保证金设立担保保证金专户，B公司按照贷款额度的一定比例缴存保证金；A银行作为开户行对B公司存入该账户的保证金取得控制权，未经同意，B公司不能自由使用该账户内的资金；B公司未履行保证责任，A银行有权从该账户中扣划相应的款项。该合意明确约定了所担保债权的种类和数量、债务履行期限、质物数量和移交时间、担保范围、质权行使条件，具备《物权法》第二百一十条规定的质押合同的一般条款，故应认定A银行与B公司之间订立了书面质押合同。

二、案涉质权是否设立

《物权法》第二百一十二条规定：“质权自出质人交付质押财产时设立”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。依照上述法律和司法解释规定，金钱作为一种特殊的动产，可以用于质押。金钱质押作为特殊的动产质押，不同于不动产抵押和权利质押，还应当符合金钱特定化和移交债权人占有两个要件，以使金钱既不与出质人其他财产相混同，又能独立于质权人的财产。

本案中，首先，金钱以保证金形式特定化。B公司在A银行开立保证金账户，即双方当事人已经按照协议约定为出质金钱开立了担保保证金专户。保证金专户开立后，账户内转入的资金为B公司根据每次担保贷款额度的一定比例向该账户缴存保证金；账户内转出的资金为A银行对保证金的退还和扣划，该账户未作日常结算使用，故符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定的金钱以特户等形式特定化的要求。其次，特定化金钱已移交债权人占有。占有是指对物进行控制和管理的事实状态。案涉保证金账户开立在A银行，B公司作为担保保证金专户内资金的所有权人，本应享有自由支取的权利，但《个人住房贷款合作协议书》约定未经A银行同意，B公司不得动用担保保证金专户内的资金。同时，《个人住房贷款合作协议书》约定在担保的贷款到期未获清偿时，A银行有权直接扣划担保保证金专户内的资金，A银行作为债权人取得了案涉保证金账户的控制权，实际控制和管理该账户，此种控制权移交符合出质金钱移交债权人占有的要求。据此，应当认定双方当事人已就案涉保证金账户内的资金设立质权。

关于账户资金浮动是否影响金钱特定化的问题。保证金以专门账户形式特定化并不等于固定化。案涉账户在使用过程中，随着担保业务的开展，保证金账户的资金余额是浮动的。担保公司开展新的贷款担保业务时，需要按照约定存入一定比例的保证金，必然导致账户资金的增加；在担保公司担保的贷款到期未获清偿时，扣划保证金账户内的资金，必然导致账户资金的减少。虽然账户内资金根据业务发生情况处于浮动状态，但均与保证金业务相对应，除缴存的保证金外，支出的款项均用于保证金的退还和扣划，未用于非保证金业务的日常结算。即A银行可以控制该账户，B公司对该账户内的资金使用受到限制，故该账户资金浮动仍符合金钱作为质权的特定化和移交占有的要求，不影响该金钱质权的设立。

银行实务建议　　

一、资金特定。

为更好地防控风险，在今后的业务操作中，对按揭保证金账户中的资金建议实行定期分批划入划出，每次划转都要签订相关合同，使保证金账户中的资金特定化，实现合同与账户中的资金一一对应。在处理日常保证金账户资金流动业务时，应注意备注明确、明细可查。为便于操作，可事先拟定制式的合同文本，划入或划出时签订相应的质押合同（协议），完善法律手续。

二、确保质押效力。

为规范操作防范风险，银行工作人员在操作中应注意：一是要求客户以申请、承诺书等形式表明保证金“质押”的意愿；二是保证金账户质押的应签订《动产质押合同》、存单质押的签订《权利质押合同》。从而满足《担保法》司法解释第85条关于金钱质押要求，成立金钱的动产质押，确保质押效力。

作者：蔡新鹏律师

陕西韬达律师事务所