刑辩律师的调查取证技巧

本文作者：孙广智

前言

对很多同行而言，调查取证如同刑辩路上的“禁忌之旅”，不愿触碰，甚至不敢触碰。究其原因，主要有两点：一是对于调查取证可能引发法律风险的忌惮；二是有关调查取证的方式、方法缺乏全面、明确、细致的指引和规定。

碍于上述原因和困境，很多时候，我们在调查取证过程中，不得不采取“摸着石头过河”的工作方式，有的时候凭经验，有的时候凭胆量，甚至有的时候是凭感觉。与之伴随的，往往是无力、无助、无奈以及不被理解的苦楚。

有鉴于此，本文拟在梳理调查取证权的特点及调查取证外延的基础上，结合刑事诉讼的流程、特点，立足个人辩护经验，从调查取证的逻辑路径、调取证据的主要类型，以及对相关取证工作的基本要求等方面，系统阐述我在刑辩律师调查取证上的心得、体会。

一、关于调查取证权的解析

对刑辩律师而言，调查取证权是辩护权的重要组成部分，但与辩护权天生“被动”的特点不同，调查取证权往往具备“主动出击”的色彩，很多同行也因此将调查取证视为一种“进攻型”的辩护手段。

那么，既然同为调查取证，辩护人的调查取证权与办案机关基于侦查、指控所开展的侦查取证相比，其区别和特点又体现在哪里？我想，在辩护权与指控权的对抗和区别中，我们或许可以找到答案。

如图所示，基于辩护权与指控权的对抗，我们可以看到，围绕案件事实及证据，辩护权和指控权各有侧重。很多时候，对公权力（指控权）的制约和要求，往往就是私权利（辩护权）施展的空间和机会。

具体包括：

1.“不得强迫自证其罪”与“沉默权”：对调查取证权的启动始于对“沉默”的打破

《刑事诉讼法》第52条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪，必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”

据此，“不得强迫自证其罪”是《刑事诉讼法》对于公安、司法人员收集证据的一项硬性要求，而与之对应的，则是犯罪嫌疑人、被告人所享有的“沉默权”。

尽管现行《刑事诉讼法》并未对“沉默权”作出明确规定，但其关于“不得强迫自证其罪”的规定完全可以合理引申为“不得强迫犯罪嫌疑人、被告人作出有罪供述”。不仅如此，在司法实践中，我们也会不时看到犯罪嫌疑人、被告人拒绝在讯问笔录上签字，这也使得有些案件在证据上存在“0口供”的情况。

由此，考虑到辩护律师的辩护权派生于犯罪嫌疑人、被告人的辩护权，而“沉默权”实际又是后者“辩护权”的重要组成部分，故对辩护律师而言，尊重并保障当事人的“沉默权”（主要体现为当事人不因行使“沉默权”而承受不当的法律后果，如遭受非法取证等）则是辩护工作的应有之义。

相对于“沉默权”的被动性，自行辩护作为犯罪嫌疑人、被告人的另一重要诉讼权利往往具有更为主动、积极的意义。其中，针对指控事实及在案证据的自行辩护意见往往会涉及有关调查取证的诉求和线索。

综上，在指控权与辩护权的对抗中，犯罪嫌疑人、被告人具有不被强迫自证其罪的防御性权利，即“沉默权”，而当其决定“转守为攻”（行使自行辩护权）之际，某种意义上也就启动了调查取证的诉讼权利。因此，对辩护人而言，对调查取证权的启动往往始于犯罪嫌疑人、被告人对“沉默”的打破。

2.“不得强迫自证清白”与“证明责任”的归属：对调查取证权的行使来自“自证清白”的权利

《刑事诉讼法》第51条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”

据此，对指控权而言，与“不得强迫自证其罪”密切相关的另一项权力制约是“不得强迫自证清白”，即对于被指控方（犯罪嫌疑人、被告人）而言，其不负有证明自己无罪的义务和举证责任，而对于指控方而言，则需要承担举证证明被告人有罪的举证责任。

不仅如此，指控方在承担指控被告人有罪的举证责任的同时，也要对其所举证据的合法性问题承担证明责任。

《刑事诉讼法》第59条1款规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”

由此，基于上述《刑事诉讼法》关于“证明责任”的规定，如果指控方不能有效的承担指控被告人有罪的举证责任（包括对所举证据合法性问题的证明责任），则被告人就应当被视为无罪，也即我们常说的“无罪推定”。

而对辩护方而言（犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人），尽管其不承担“自证清白”的义务和责任，但其仍然有权利通过调查取证这一积极的举动，收集、举示有利于本方的证据，从而实现证明无罪、轻罪或者罪轻的证明目的。

但与指控方的“举证责任”所不同的是，辩护方“自证清白”的权利行使不会产生“举证不能”的消极后果。也就是说，即便辩护方收集、调取的证据没能实现预想中的证明目的，犯罪嫌疑人、被告人也不会因此被定罪或从重处罚。

需要说明的是，实践中，辩护方举证不能有时也会伴随着被告人被定罪判刑的后果，但该后果之所以发生并非因为辩护方举证不能，而是因为（裁判者认为）指控方有效承担了指控被告人有罪的举证责任。

因此，对指控方而言，调查取证是不可回避的责任，如果举证不能，则将面临指控不能成立的消极后果，并可能因此引发相应的国家赔偿及个人追责；而对辩护方而言，调查取证及其寻求的“自证清白”仅仅是可供选择的一项权利，即便辩护方没有行使该项权利，或者未能实现“自证清白”的证明目的，犯罪嫌疑人及被告人也不会因此面临被定罪判刑的“消极后果”。这种可选择、可放弃且不因此承担消极后果恰恰是权利本身的应有之义。

3.“排除一切合理怀疑”的“证明标准”：对调查取证权行使效果的“最低”要求

《刑事诉讼法》第55条规定：

“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

“证据确实、充分，应当符合以下条件：

“（一）定罪量刑的事实都有证据证明；

“（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；

“（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”

据此，在刑事诉讼中，认定被告人有罪和处以刑罚的证据标准是“证据确实、充分”，该标准同时也意味着，对所认定的事实已排除合理怀疑。

反之，如果不能排除合理怀疑，则所认定的事实便会因不符合证明标准而不能成立。这其中，如果涉及的是与定罪有关的事实，则被告人将面临“无罪”或者“轻罪”的结果；如果涉及的是与量刑有关的事实，则被告人将面临“罪轻”的结果。

由此，与“证明责任”一样，“证明标准”也是《刑事诉讼法》为指控权设置的负担及限制。而对辩护方而言，对于指控事实的抗辩并不以全面推翻指控事实（或者说全面否定所有的指控证据）为必要，也无须对本方所主张的事实承担“证据确实、充分”的证明标准；与此相对应的，应是对指控方证据标准的有效质疑，以及对合理怀疑的充分论证。

由此，从辩护方调查取证权的行使来看，只要辩护人所调取、收集的证据能够证明指控方所认定的事实存在合理怀疑，则其证明目的就已经实现。

在这种情况下，排除合理怀疑的责任便转嫁到指控方来承担，如果指控方不能通过进一步举证来有效排除该合理怀疑，则其将承担指控“不能”（或为定罪不能，或为量刑不能）的法律后果。

因此，对辩护人而言，基于行使调查取证权所获取的相关证据，在证明标准上，至少应当能够构建起针对指控事实的合理怀疑。当然，如果相关证据能够确实、充分的证明有利于被告人的事实，则无疑会更有助于支持辩护方的辩护意见。

综合上述分析，我们可以看到，虽然同为调取、收集证据，但对指控方而言，基于指控权所开展的侦查取证工作需要承担一系列的权力制约，包括不得强迫他人自证其罪，不得强迫他人自证清白，承担有罪指控的证明责任并应达到“证据确实、充分”的证明标准。否则，指控方将承担指控“不能”的消极后果，

而对辩护方而言，调查取证则是一项可选择，可放弃的诉讼权利。辩护方不因行使该权利或放弃行使该权利而蒙受相应的消极后果，这是无罪推定的应有之义，也是不得强迫自证清白的必然要求。

同时，由于辩护方的调查取证权是一项权利而非负担，故对辩护方而言，其在调查取证中不必完全奉行“证据确实、充分”的证明标准。事实上，只要辩方收集、调取的证据能够证明指控方所认定的事实存在合理怀疑，就意味着对相关指控形成了有效对抗。

二、关于调查取证的外延

《刑事诉讼法》第43条的规定：

“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。

“辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”

据此，《刑事诉讼法》将辩护律师收集、调取证据的措施划为两类，一是自行收集（自行调取）；而是申请收集、调取（申请调取）。

但在司法实践中，辩护方的其他诉讼活动同样能够起到调查取证的工作效果，或者说与调查取证具有同等意义。

并且，尽管从应然的角度上讲，调查取证权属于辩护方可选择、可放弃的一种诉讼权利，且辩护方不应因其行使或放弃行使调查取证权而承受相应的消极后果。

但从实然的角度来看，面对指控权的“来势汹汹“，辩护方显然应当采取更多积极、主动的作为来予以有效的应对，虽然辩护权是一项“防御性”权利，但对该权利的运用却不能一味的被动、消极。其中，调查取证工作的有效开展往往是辩护权“转守为攻”的重要“节点”。

有鉴于此，我们有必要从辩护权的有效开展这一角度着手，围绕调查取证的外延进行系统的梳理，从而将那些同样能够起到调查取证工作效果，或者与调查取证具有同等意义的诉讼活动囊括其中，以便辩护律师在开展辩护工作时能够有更多的选择和空间。

1.调查取证的目标：通过举证来实现“破控”+“立辩”

对辩护律师而言，其围绕案件所开展的一系列辩护工作的落脚点应当在于“破控”和“立辩”两个方面。

其中，“破控”是通过对指控方的意见（定罪意见及/或量刑意见）提出质疑、反驳，进而予以推翻；而“立辩”则是围绕本方的主张形成涉及定罪量刑的辩护意见，并从事实、证据、法律分析等层面为辩护意见寻求支持，进而说服裁判者采纳本方的意见。

而具体到调查取证上，则需结合事实、证据及法律分析三者之间的关系予以说明：

无论指控还是辩护，实际都是对犯罪嫌疑人、被告人涉案行为（事实）的法律评价，站在指控方的立场上，这种评价包含入罪评价及量刑评价；站在辩护方的立场上，这种评价则包含出罪评价及/或罪轻（或轻罪）评价。

由此，事实是法律评价的基础，但事实不能凭空产生，控辩双方也不能就各自的主张自说自话。

《刑事诉讼法》第50条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”

可见，案件事实是通过证据来予以证明的。结合前面提到的《刑事诉讼法》第52条、55条的规定，指控方对其指控的事实不仅要承担举证责任，并且还要达到“证据确实、充分”的证明标准。

综上，指控方与辩护方对于案件争议的落脚点在于对犯罪嫌疑人、被告人涉案行为的法律评价，而双方在法律评价上之所以会出现分歧，很大程度上在于各自所主张的评价基础（即案件事实）存在冲突，而评价基础上的冲突，归根结底在于双方对在案证据的掌握和理解存在着差异。

这其中，对在案证据的掌握存在差异主要体现在控辩双方所掌握的，用以支持各自事实主张的证据不尽相同。当然，这种对证据掌握上的差异会通过法庭主导下的“证据交换”而得到弥合。

而在“证据交换”之后，则涉及到双方对在案证据理解上的差异，这种理解上的差异往往会体现在证据的证明能力和证明力（或曰证据的“三性”）以及相关证据是否达到“证据确实、充分”的证明标准，或者是否能够证明存在无法排除的合理怀疑等诸多问题上。

据此，站在调查取证的角度上，如果以“破控”为目标，那么就需要通过举证来证明指控方据以定案的证据存在“问题”，进而通过“以点带面”的方式对指控方的“证据体系”提出质疑，最终动摇指控事实的证据基础。

如果以“立辩”为目标，则需要通过举证来证明存在出罪事由（如合同诈骗案件中，通过举证证明犯罪嫌疑人、被告人实际履行合同或因客观原因导致合同目的未能实现等）、从宽事由（如举证证明犯罪嫌疑人、被告人存在自首、立功、退赃、取得谅解等法定、酌定量刑情节），以及免责事由（如举证证明犯罪嫌疑人、被告人具有精神疾病或未达到刑事责任年龄等）等。

因此，从积极、充分行使辩护权的角度来考虑，我们不妨将那些由辩护律师通过自行或申请调取、收集相关信息、材料并在法庭上予以展示，从而实现“破控”及/或“立辩”目的的诉讼活动都纳入到广义的“调查取证”之列，进而扩大“调查取证”的外延，充实辩护律师在“调查取证”上的工作空间和工作选择。

2.调查取证的外延简述

如图所示，基于上述关于调查取证的目标分析，结合《刑事诉讼法》的相关规定，我将“调查取证”的外延予以扩大，包括但不限于图中所列的11项：

自行调取和申请调取系基于前述《刑事诉讼法》第43条所规定的，辩护人可以开展的调查取证工作。

案卷发掘则是辩护律师基于对指控方（侦查机关、检察机关）移交的案卷证据材料的梳理、分析，挖掘有利于被告人的证据及证据信息，并作为辩护方实现“破控”及/或“立辩”的证据支持。

排非获取，是指在申请排除非法证据过程中，辩护律师自行发现或申请调取的能够证明（表明）指控方据以指控的定案证据系以非法方法取得的相关证据及/或证据线索。

通过举示该等证据及/或证据线索，辩护律师可以质疑指控方证据的合法性，进而动摇其证据体系，推翻其指控事实，从而实现“破控”的辩护目标。

案例筛查，是指辩护律师通过类案筛查，寻找与代理案件情况相似，但在事实认定及法律适用上有利于犯罪嫌疑人、被告人的信息。虽然我们很难找到一模一样的案例，但是通过类案比对来实现“举重以明轻”或者为辩护观点充实相应的说理基础则具有一定的可行性。

由此，通过案例筛查所发现的类案处理意见，往往在一定程度上也能够起到“破控”及/或“立辩”的辩护效果。当然，对于案例筛查信息的举示要相对慎重，建议在法庭辩论阶段或者书面意见中作相应的呈现及阐述。

信息检索，是指针对案件涉及的公开信息，比如案发时的天气、汇率、贷款利率等信息进行检索，从而对指控事实及指控证据提出合理的质疑。

例如，某涉黑案件中，针对一起寻衅滋事罪的指控，公诉机关出示了相当多的证人证言。这些证人在其证言中均称，案发当时被告人纠集社会闲散人员聚众、赤膊（展示纹身）在现场闹事。但辩护律师经对案发日当地天气情况进行检索发现，当日最高气温在﹣15摄氏度，如此低温下，还要赤膊展露纹身显然不符合情理，相关证人证言的真实性存在严重的问题。

通知证人出庭、通知专家出庭均发生在案件审理阶段，对辩方而言，该等诉讼活动属于申请法庭展示相关言词证据（或意见性证据）的一种方式。

申请调取新的物证、申请重新勘验、申请重新鉴定实际都属于辩护律师申请调取证据的具体表现形式，如果司法机关能够根据相关申请开展相应的调查取证工作，则往往会形成新的证据材料，而这些新的证据材料将会被辩护律师用于举证，用以支持其“破控”及/或“立辩”的辩护意见。

三、关于调查取证的评估、判断

围绕上述11种调查取证措施，辩护律师应当如何选择，除了要考虑案件自身的情况及特点外，也要结合刑事案件各诉讼阶段的特点及《刑事诉讼法》的相关规定予以综合评估、判断。

如图所示，在刑事案件的不同诉讼阶段中，辩护律师获悉案件情况的渠道、范围，以及对应的诉讼权利均存在差异，而这种差异及其原因往往是评估、判断如何开展调查取证工作的重要参考。

1.侦查阶段：案件信息极度不对等下的调查取证

众所周知，辩护律师在案件侦查阶段不能查阅、复制案卷材料（而在监委调查的案件中，被调查人甚至没有被赋予委托辩护律师的权利）。

尽管《刑事诉讼法》第38条规定了，“辩护律师可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况”，但在实践中，侦查机关往往以“侦查秘密”等理由对辩护律师“三缄其口”。

由此，在刑事案件侦查阶段，围绕案件信息的掌握，辩护律师与办案机关实际处于极度不对等的状态。在这种情况下，如果盲目开展调查取证工作，不仅很难确保取证工作的“有的放矢”，甚至还可能造成“节外生枝”的消极后果。

或许是出于上述原因，《刑事诉讼法》及《公安机关办理刑事案件程序规定》均特别强调了“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关”。

可见，对辩护律师而言，在侦查阶段收集、调取证据的重点应放在上述“绝对无罪证据”上，即无论案件事实如何，也无论辩护律师对案件事实知悉多少，只要存在上述证据，犯罪嫌疑人就可以不必被追究刑事责任。

但需强调的是，上述“绝对无罪证据”往往存在于“自然犯”（如故意杀人、故意伤害等）之中，而在经济犯罪和职务犯罪中则鲜有用武之地。

与此同时，在实践中，辩护律师往往也会通过会见犯罪嫌疑人，接待犯罪嫌疑人的亲友及相关知情人（单位同事、业务伙伴等）了解到与案件有关的信息，并视情形向对方开展调查取证工作。

对此，需要注意的是，一方面，在了解案件情况时，要避免陷入“串供”，以及伪造、隐匿、毁灭证据的法律风险；另一方面，要结合已掌握的案件情况对调取、收集的证据材料在关联性、客观性上进行必要的评估，对于证明效果难以确定的证据材料可以考虑延缓提交或者不予提交。

2.审查起诉阶段：立足于案卷材料的调查取证工作

根据《刑事诉讼法》的相关规定，自案件移送审查起诉之日起，辩护律师可以行使两项重要的诉讼权利，一个是阅卷权（查阅、复制、摘抄案卷材料），另一个就是与犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据的权利。

其中，阅卷权的行使是辩护律师基于起诉意见书全面并有针对性的了解指控证据及理由的重要途径；而与犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据则有助于充分发挥其作为“当事人”的作用，从而站在当事人的立场上对案件事实进行必要的说明、解释及澄清。

更重要的是，通过核实证据，辩护律师可以借助犯罪嫌疑人、被告人的“当事人”视角，在“还原”辩方事实的基础上，发掘可供调取、收集的证据及/或证据线索。

此外，如果犯罪嫌疑人、被告人提出存在刑讯逼供等非法取证问题，辩护律师还应进一步了解非法取证的经过（包括时间、地点、方式、人员等），挖掘非法取证的证据线索（如提讯证可能存在的问题、讯问录音录像可能存在的问题，以及其他侦查措施可能存在的程序瑕疵等等），锁定应予排除的相关证据。在此基础上，辩护律师应及时向检察机关申请排除相关非法证据。

总的来讲，在审查起诉阶段，辩护律师对调查取证工作的评估、判断应当立足于案卷材料，这里既包括辩护律师对案卷材料的研判、分析，同时也包括基于核实证据工作从犯罪嫌疑人、被告人处所了解、掌握的取证方向和取证线索。在此基础上，辩护律师可以有针对性的开展自行调取、申请调取及申请排非等调查取证工作。

需要注意的是，在阅卷及核实证据后，辩护律师更应注意对案卷材料及案件信息的保密工作。在与相关取证对象及知情人联系、沟通调查取证事宜时，要做好信息隔离工作，避免出现泄露案件信息、案卷材料，以及对取证对象的不当引导，防止陷入教唆取证对象伪造、隐匿、毁灭证据的法律风险之中。

3.审理阶段：针对指控的修正与基于庭审（直接审理）的申请

当案件进入审理阶段，诉讼参与方将从控（侦）辩双方的“二元对立”变为控辩审三方的“三足鼎立”，有关案件的意见交流也从面谈/书面交流转为正式的法庭审理。

由此，辩护律师的调查取证工作将面临以下两个新情况：

（1）起诉书对起诉意见书的“修正”对调查取证的影响

基于职能和分工上的差异，在审查起诉阶段，检察机关不仅会对侦查机关提出补充侦查的建议，从而使案卷材料发生变化，而且还会在最终形成的起诉书中对侦查机关在起诉意见书中所认定的事实及相关法律评价进行“修正”，既可能涉及事实的增删，也可能涉及罪名的调整。

对辩护律师而言，这样的“修正”有时会意味着在此前诉讼阶段（侦查、审查起诉）调取、收集的相关证据与起诉书最终确定指控事实缺乏关联性，或者有必要针对“修正”后的指控事实开展新的调查取证工作，或者对已经开展的调查取证工作进行相应的“补强”。

（2）基于庭审（直接审理）的申请

我们前面提到，相比于侦查、审查起诉阶段控（侦）“二元对立”的局面，审理阶段的“三足鼎立”同样也会给辩护律师的调查取证工作带来新的影响。

第一，对于此前被检察机关驳回/不予回应的调查取证申请，辩护律师可以再次向法院提出。法、检在定位和职能上的差异可能会使法院对案件及相关申请必要性的理解有别于检察机关，从而接受辩护律师提出的调查取证申请。

第二，基于对直接审理的“应然”要求，辩护律师可以通过申请通知证人、鉴定人、有专门知识的人、侦查人员（在申请排除非法证据时）出庭，申请调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验等。

通过这些申请，可以让纸面上的言辞证据（如证人证言、侦查人员出具的情况说明）、意见性证据（鉴定意见、审计报告、价格认定等）的出具方来到法庭接受调查，以确保案件事实能够得到查清，这也是辩护律师寻求“破控”及/或“立辩”这一辩护目标的重要途径。

由此，只有在事实查清的前提下，针对事实的法律评价（公诉意见/辩护意见/审判结论）才有可能公平、公正，才会让人信服。

当然，事实认定清楚仅仅是法律评价公正与否的前提和基础，对法律的理解和适用则是影响案件处理结果的另一项重要“变量”。鉴于本文的主题聚焦于辩护律师的调查取证技巧，故对法律的理解和适用问题不再展开论述。

综上，在案件审理阶段，辩护律师除了自行调取、申请调取外，还可以向审理法院提出排除非法证据的申请，以及申请通知相关人员（证人、鉴定人、侦查人员有专门知识的人等）到庭，申请重新勘验、鉴定，申请调取新的物证等。

四、关于调查取证的逻辑路径

我们在前面探讨了关于调查取证权的理解、调查取证的外延，并结合刑事案件各诉讼阶段的特点就调查取证的评估、判断进行了相应的介绍。

接下来，我将从“实操”角度入手，通过对调查取证的逻辑路径、主要类型及基本要求三个方面，来探讨相关诉讼技巧及心得体会。

我们首先介绍一下调查取证的逻辑路径，即我们在开展调查取证工作时应当遵循怎样的工作步骤，以确保相关取证工作的可行性、有效性及对取证风险的合理控制。

在实际工作中，辩护律师一般会通过以下两个路径开展调查取证工作：

1.立足案件研判的调查取证

如前所述，在案证据与案件事实系证明与被证明的关系，无论控方还是辩方，都要围绕本方的事实主张寻求证据支持，并针对对方的事实主张发掘证据上的问题和漏洞。

因此，对辩护律师而言，无论是“立辩”还是“破控”，都应建立在“知己知彼”的认知基础之上，即对指控事实、控方证据完成全面、系统的研判分析。具体路径如下：

（1）了解（广义上的）“指控”事实

一般情况下，指控事实应系起诉书中“经审理查明”部分的内容，作为辩护律师，在取得起诉书后，首先应当对起诉书的该部分内容进行详细的拆解，明确人员、行为、后果、情节等重要内容，为后续的案件研判锁定方向。

在实践中，辩护律师往往会在案件提起公诉前便介入案件的，并且在案件的侦查、审查起诉阶段开展相应的调查取证工作。由此，在案件提起公诉之前，辩护律师的调查取证工作针对的是侦查机关拟/经侦查查明的案件事实。

在案件审查起诉阶段，辩护律师可以通过起诉意见书对侦查查明的事实予以掌握；在案件侦查阶段，辩护律师可以通过会见犯罪嫌疑人，向其了解侦查机关的讯问情况，进而完成对侦查机关拟调查了解事实的推理、归纳。

此外，也存在辩护律师在案件宣判后（如二审、申请再审期间）介入案件辩护的情况。在这种情况下，辩护律师的调查取证工作针对的则是原判法院“经审理查明”的事实。

综上，侦查机关拟/经侦查查明的案件事实、检察机关经审查查明的事实、法院经审理查明的事实分别是辩护律师在不同诉讼阶段开展调查取证工作需要了解的事实，我将之称为广义上的“指控”事实。

（2）了解指控事实中的定罪事实及量刑事实

刑事案件的控、辩、审虽然立足于不同的角度，但解决的问题却是共同的，即对犯罪嫌疑人、被告人的定罪及量刑。

由此，对辩护律师而言，其“破控”及/或“立辩”的辩护工作（包括调查取证工作）应当以了解、掌握指控事实中定罪事实及量刑事实为前提。

其中，定罪事实主要涉及相关构成要件事实，如主体（身份）、主观方面、危害行为、危害后果等；量刑事实主要涉及与情节有关的事实，如涉案数额、人数、违法所得、财产/人身损失情况、到案经过等等。

（3）听取犯罪嫌疑人、被告人关于定罪、量刑的辩解，归纳异议事实

辩护工作最终是为了维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益及诉讼权利，因此，犯罪嫌疑人、被告人关于定罪、量刑的辩解无疑既是辩护方向的重要指引，更是辩护工作的落脚点。

在开展调查取证工作前，辩护律师应当认真了解犯罪嫌疑人、被告人关于定罪、量刑的辩解，从中归纳对方存有异议的事实，以及对方主张的抗辩事实（包括取证线索等），进而初步明确“破控”及/或“立辩”的目标和方向。

（4）梳理、归集与异议事实存在关联的各项证据

在明确异议事实后，辩护律师应对在案证据中与异议事实相关的证据进行梳理和归集，形成一个基于异议事实的“证据池”，为进一步评估相关证据能够证明异议事实奠定研判基础。

（5）对关联证据审查分析，判断相关证据之于指控、辩解的证明价值

完成对异议事实关联证据的“归集”之后，辩护律师应当对相关证据的三性（真实性、合法性、关联性）/证据能力、证明力进行审查、确认（包括与犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据），从而明确相关证据的具体内容及与异议事实的证明关系，即与相关异议事实是否存在“冲突”。

对于那些内容上与异议事实一致/基本一致/部分一致的关联证据，辩护律师应将之视为“破控”的对象，后续通过质证及/或调查取证予以有效的质疑及反对，说服法庭对该等证据不予采信。

对于那些内容上与异议事实存在矛盾的关联证据，辩护律师应将之视为“立辩”的支点及“破控”的手段。一方面，说明指控事实所依托的证据并非确实充分；另一方面，有效运用关联证据之间的矛盾关系来对指控方的定案证据进行质疑，对异议事实的证据体系发起冲击。

通过上述工作，辩护律师可以尝试取得以下工作成果：

其一，有效判断相关指控事实能否成立；

其二，针对异议事实的关联证据形成相应的质证意见；

其三，从关联证据中发掘可以为辩方所用的证据及可能存在的证据线索。

（6）明确是否需要取证、能否完成取证、所取证据能否实现证明目的

通过前述（1）至（5）项案件研判工作，辩护律师在了解指控、听取辩解、研读证据的基础上，应当可以明确案件在事实层面的争议焦点，并形成判断如下：

第一，是否需要取证。如果在案证据已能证明辩方主张事实或者控方事实所依托的证据明显不够确实、充分，则取证必要性相对较小。

第二，能否完成取证。针对可能存在的调查取证要求、证据线索，辩护律师应立足前述案件研判来判断相关取证对象能否对取证工作予以配合。

在此过程中，辩护律师要充分考虑取证对象（单位及/或个人）在案件中的身份、地位，及其与案件的利害关系，乃至性格特点等多方面因素。

第三，所取证据能否实现证明目的。实践中，即便取证对象愿意配合，但其提供的证据材料，或者证人证言可能存在与案件缺乏有效的关联，难以对定罪量刑形成有效影响等问题。在这种情况下，辩护律师应当综合评估取证成本与取证效果并及时向委托方进行充分的告知和说明。

综上，与其他辩护工作一样，调查取证工作的有效开展离不开对案件的研判、分析，辩护律师可在实践工作中参考上述工作路径，从而及时、准确的处理涉及调查取证的相关问题，并在此基础上有效开展取证工作。

2.针对亲友/知情人提供证据的审查、评估

在刑事辩护实践中，辩护律师往往会就案件有关情况与犯罪嫌疑人、被告人的亲友/知情人进行必要的交流，而对方也会就此给予辩护律师相应的反馈，包括主动向辩护律师提供相关证据材料。

对于上述来自亲友/知情人的证据“支援”，辩护律师应当如何处理，不仅关乎相关证据收集工作的有效性，更关乎辩护律师调查取证的风险管理。

为此，在面对亲友/知情人提供证据时，建议开展以下审查、评估工作：

（1）明确相关证据是否与案件存在关联

常言道，关心则乱。实践中，犯罪嫌疑人、被告人的亲友/知情人对案件情况的了解和认知往往具有一定的局限性。在这种情况下，尽管出于善意，但他们提供的证据材料未必会为案件的辩护工作带来有效的帮助，甚至还可能引发负面的影响。

由此，对于该等证据，辩护律师首先应判断其与案件是否存在关联，具体而言，是否与案件的争议事实存在关联。对于没有关联的材料，建议不予收集、提交，以免徒增诉讼成本及负担。

（2）明确证据的来源及表现形式

在确定相关证据与异议事实存在关联的基础上，辩护律师应进一步审查相关证据的来源及表现形式。如：相关证据由何人收集、何人提交，相关人员的个人信息（身份、住址、联系方式）是否齐备，相关证据是原件还是复制件，应当划归的证据种类，形式上是否存在瑕疵（如多人联合签名的说明材料、书证材料上存在原因不明的删改痕迹等）等等。

上述工作不仅有助于完善相关证据形式，提高取证工作的有效性，同时也有助于厘清相关证据在形成、转移、提交过程中的各方责任。

（3）明确责任（原则上“谁提供，谁担责”）

由于亲友/知情人提供的证据并非辩护律师自行调取，而是经由相关人员取得后再转交给辩护律师，故对这种既成的取证活动，辩护律师显然无法对其规范性及法律风险予以有效的干预和防控。

因此，作为该等证据的接收方，明确责任无疑是辩护律师从自身风险管理上必须考虑的问题。对此，我个人建议，应当秉承“谁提供，谁担责”的原则，在明确证据来源的基础上，要求证据提供方对其取得证据的经过予以说明，并对相关证据的真实性或来源合法性作出承诺。

与此同时，辩护律师还应向证据提供方告知伪造、隐匿、毁灭证据的法律风险，以及相关证据提交后，公安、检察机关会对相关证据依法进行核实等情况，从而确保证据提供方能够充分认识到其可能背负的法律风险及法律责任，并在此基础上，作出如实的陈述和慎重的承诺。

（4）明确证明目的

在上述（1）至（3）项工作的基础上，辩护人可以考虑接收亲友/知情人提供的证据，并与证据提供方明确相关证据的证明目的。

一方面，要认真听取提供方对相关证据证明目的的理解和认识；

另一方面，也要基于自身对案件的研判及对相关证据的审查、评估，适度修正证据提供方对于证明目的的认知及预期。

综上，针对实践中普遍存在亲友/知情人提供证据的实际情况，辩护律师应当对相关证据进行审慎的审查、评估，从而排查相关证据可能存在的问题，明确相关证据在形成、转移、提交过程中的各方责任，确定相关证据的证明目的，从而确保相关证据能够有效证明辩方的事实主张。

五、关于调查取证的主要证据类型

我们在前面系统介绍了调查取证权、调查取证的外延、以及调查取证的评估、判断和逻辑路径。

从手段与对象的关系来看，我们前面的内容侧重于对手段的剖析，下面，我们将以对象为重点，围绕辩护律师调查取证所涉及的主要证据类型进行相应的说明。

如图所示，根据中华全国律师协会发布的《律师办理刑事案件规范》（以下简称“《规范》”）第38条至46条之规定，辩护律师调查取证的主要类型包括：证人证言、物证、书证、视听资料，以及电子证据。

鉴于相关条文规定的比较详细，本文不再赘述，仅就相关规定中的要点予以提炼、总结，具体如下：

1.直接言词＞书面证言

对于已经在侦查机关、检察机关作过证的证人，《规范》建议应当通过申请人民法院通知该证人到庭，以当庭接受询问为优先；如证人不能出庭作证的，辩护律师对其调查取证应当严格进行，可以对取证过程进行录音或者录像，也可以调取证人自述证言。

由此，《规范》的相关建议重点关注到证人证言作为主观证据所存在的不确定性及由此引发的辩护律师取证风险。当然，从证明力的“优先级”来看，直接言词也明显优于书面证言，这也是法庭奉行直接审理原则的应有之义。

2.手续完备+在场见证

为确保调查、收集证据材料的真实性，以及取证活动的规范性及可证明性，《规范》要求，辩护律师在开展调查取证工作时，应当持律师事务所证明，出示律师执业证书，一般由二人进行。

这样的要求能在一定程度上确保参与调查取证的律师可以在规范取证上形成互相监督、互相证明，互帮互助的合作关系，从而对律师取证可能面临的法律风险起到一定的防控作用。

不仅如此，《规范》还建议可以根据案情需要邀请与案件无关的人员在场见证，从而进一步加强对律师规范取证的监督及证明力度。

3.调查笔录制作的相关要求

针对辩护律师对证人制作调查笔录，《规范》提出了相应的要求，包括：

（1）格式信息齐全：调查笔录应当载明调查人、被调查人、记录人的姓名、调查的时间、地点、被调查人的身份信息，证人如实作证的要求、作伪证或隐匿罪证应当负法律责任的说明以及调查事项等。

（2）客观、准确、删改留痕：调查笔录应当客观、准确记录被调查人的陈述内容，不应自行归纳、总结或者演绎、推理；尊重被调查人的语言习惯，诸如方言、土语以及不规范的语言表述等均应被客观、准确记录。

调查笔录应交被调查人进行核对，被调查人如有修改、补充，应当由其在修改处签字、盖章或者捺印确认。

实践中，当公安、检察机关向证人核实相关调查笔录时，部分证人为撇清自身法律责任，往往谎称辩护律师在取证时未将笔录向其出示、核实，从而拒绝承认调查笔录所记载的内容，引发律师取证的法律风险。

由此，客观、准确的内容记录，删改留痕的笔录样式往往是证明被调查人已经对调查笔录进行核实、确认的有力根据，同时也是律师管理取证风险的必然要求。

（3）对不当取证行为的杜绝：实践中，与上述要求相悖的取证方式在实践中并不鲜见，也给辩护律师带来了不同程度的法律风险，这些不当的取证方式包括但不限于误导、引诱证人；事先书写笔录；向证人泄露犯罪嫌疑人、被告人或其他证人的笔录内容；替证人代书证言；擅自更改、添加笔录内等。

此外，对证人的调查取证应当分别进行，切忌以座谈会的方式进行交流从而影响证人作证的独立性，并且，调查取证时，犯罪嫌疑人、被告人的亲友不得在场。

4.物证、书证、视听资料的收集应遵循原件优先

物证、书证、视听资料均系客观证据，故对辩护律师而言，取证风险相对较小。因此，《规范》对该等证据仅提出了“尽可能提取原件”的要求，无法提取原件的，可以复制、拍照或者录像，并记录原件存放地点和持有人的信息。

在此基础上，我建议，不妨再对持有人制作一份证据提取笔录，以进一步明确相关证据的来源及存放情况。

5.电子证据以申请调取为优先，自行收集为补充

对电子证据的调取往往存在一些技术门槛，并且相关证据的持有方往往会以数据安全、信息保护等理由拒绝辩护律师的取证要求。因此，《规范》优先建议辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取案件有关的电子证据。

当然，如果相关证据的持有方自愿配合，辩护律师也可以采取复制、打印、截屏、拍照或者录像等技术门槛较低的方式对相关电子数据予以收集、固定，必要时可以委托公证机构对上述过程进行公证。

六、关于调查取证的基本要求

在上述五部分内容的基础上，我将结合个人工作经验，围绕取证前、取证中、取证后三个阶段对调查取证工作的基本要求进行相应的梳理和介绍。

1.取证前的基本要求

根据前述内容，辩护律师的调查取证工作应当立足于案件研判，并根据研判情况明确是否存在取证的需求或曰取证的必要性。

相比于公安、司法机关的取证，律师的取证没有公权力的“保驾护航”，不具有强制力，故相关工作的开展只能建立在对相关主体进行说服的基础之上。

在明确取证需求后，辩护律师要根据具体的取证方式来开展相应的说服工作。如果是自行调查、收集证据，则需对取证对象开展有效的说服工作，既要晓明利害，又要避免在说服对方的过程中出现不当引导或虚假承诺；如果是申请调取相关证据，则需在申请过程中有效说服检察机关、法院接受相关申请，相关说服工作既要强调拟调取证据之于案件事实查明的必要性及重要性，同时也应尽可能提供清晰、明确的取证线索。

另外，辩护律师在取证前还应做好相应的预案及取证提纲，以应对可能发生的不确定状况（如证人临时失联、取证对象临时变卦等），提高取证工作的效率和针对性。

如果需要对取证过程进行录音录像或者公证，辩护律师也应提前准备好相关技术设备，联系、确认公证有关事宜。

2.取证中的基本要求

在完成取证前的说服及准备工作后，辩护律师在调查取证工作中，可以从取证形式及取证内容两个方面来完成、完善相关取证工作。

在取证形式上，辩护律师的取证工作可关注以下方面：

（1）来源清晰：明确相关证据的来源，确保公安、司法机关对相关证据的核实有迹可循；

（2）责任明晰：向取证对象及证据提供方明确有关伪造、隐匿、毁灭证据的法律责任，贯彻、落实“谁提供、谁担责”的基本原则，进而有效区分、隔离辩护律师、取证对象、证据提供方在调查取证上的各方责任；

（3）手续完备：调查取证应秉持“持证上岗”的工作原则，在取证之前向取证对象出示律师证、事务所的调查介绍信（调查介绍信应载明调取收集证据的内容及范围）；

（4）删改留痕：根据前述内容，《规范》对于调查笔录的制作提出了“删改留痕”的要求，这既是客观、准确记录的应有之义，也是保护律师不至陷入取证风险的有效措施。

在取证内容上，辩护律师的取证工作可关注以下方面：

（1）全面如实：对言词证据的调取、收集应当制作调查笔录并全面、如实记录取证对象的陈述内容，对书证、物证、视听资料等客观证据的调取、收集应以原件为优先，如不能调取原件，则应确保复制件与原件/物一致；

（2）避免引导：在调取证据时，辩护律师应尽量避免将自己对案件的分析，以及案件证据信息泄露给取证对象，从而避免出现对取证对象的不当引导，确保取证对象配合取证工作的自愿性、独立性、客观性。

（3）注意核实：对于调取、收集的证据，辩护律师应当关注相关证据与在案证据之间是否存在矛盾，如有，则应要求证据提供方予以必要的解释、说明，并将该情况固定在取证过程中。

例如，已经在侦查机关、检察机关做过证的证人在面对辩护律师调查取证时作出了与此前证言相矛盾的陈述。对此，辩护律师要注意与证人进行核实，询问其证言内容为何发生变化并在调查笔录中如实记录，即便证人无法做出合理解释或拒绝解释，也应将此情况予以如实记录。

（4）禁止毁灭、隐匿、伪造证据：在调取、收集证据过程中，包括辩护律师在内的各方主体均不得毁灭、隐匿、伪造证据。

对此，辩护律师在开展调查取证工作时要做到“表里如一”，既要在调查笔录中载明相关法律责任的说明内容，同时也要避免出现不当诱导、不如实记录或者不当泄露案件信息等情形，确保其规范的取证工作能够在其制作的调查笔录中得到体现。

此外，在收集书证、物证、视听资料、电子证据等“客观证据”时，辩护律师也可以在调查介绍信或者证据提取笔录中载明相关法律责任的说明内容，或者要求证据退供方予以书面承诺。

3.取证后的基本要求

（1）及时提交：在完成调查取证工作后，辩护律师应对相关证据之于辩护工作的意义和价值进行审慎评估，在此基础上，应当及时将收集、调取的证据提交公安机关/检察机关/法院（取决于相关证据取得时案件所处的诉讼阶段）。

及时提交证据一方面可以让调查取证工作及早发挥作用，另一方面也可以让相关机关及时完成证据核实工作，避免过度拖延诉讼进程。

（2）等待核实：根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第58条、《人民检察院刑事诉讼规则》449条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第395条可知，辩护律师提交的证据会面临公安机关/检察机关的调查核实。

对此，在开展调查取证工作时，辩护律师应向被调查对象/证据提供方予以告知，并可以将相关告知内容在调查笔录/证据提取笔录/调查介绍信中予以载明；在提交证据后，辩护律师也可以将证据提交情况同步通知取证对象/证据提供方，让对方作好接受公安/检察机关调查核实的相关准备。

（3）积极举证+妥善应对：如前所述，取证的目的是为了举证。辩护律师在取证后，应积极举证，在及时提交相关证据的基础上，主动、积极联系相关机关（特别是在控/侦辩双方处于“二元对立”局面的侦查阶段、审查起诉阶段），说明提交相关证据的证明目的，以及由此产生的辩方诉求，并根据对方反馈做出相应的工作调整。

为妥善应对可能存在的法律风险，辩护律师有必要在调查取证过程中，以及证据提交后做好必要的风险管理。

一方面，如前所述，在取证过程中，辩护律师要通过规范取证的各项举措来实现对取证风险的有效防控；

另一方面，在提交证据后，辩护律师也应对其取证工作进行复盘、回顾及风险梳理，总结针对取证风险的抗辩理由及相关材料（如对取证过程的录音录像，取证对象/证据提供方的书面承诺，在场见证人的相关证据等等）。

《刑事诉讼法》第44条之规定：

“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。

“违反前款规定的，应当追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在律师事务所或者所属的律师协会。”

据此，如果辩护律师因调查取证陷入被追究刑事责任的法律风险，其本人要及时向所在律师事务所进行报备，其所在律师事务所应及时向所属律师协会进行报备、了解情况，并协助辩护律师依法维权。

（全文完）

后记

在我入行之初，“会见难”“阅卷难”“取证难”被称为刑辩领域的“老三难”。随着《刑事诉讼法》在2012年、2018年的两度修改，“会见难”和“阅卷难”在很大程度上得到了较好的解决，但唯有“取证难”未见明显改观。

在制度设计相对“滞后”的局面下，对“取证难”的解决更多依赖辩护律师自身的执业水平及风险管理能力。因此，立足实务经验，总结、分享有关调查取证的技巧、心得和体会可能是当下解决“取证难”的“现实出路”。

当然，我们对于调查取证技巧的探讨并不局限于调取、收集行为本身，而是从权利特点、外延构成、逻辑路径等多个方面进行相对系统的探讨、分析和总结。以期在调查取证工作顺利开展之余，还能够较好的兼顾各方关系的妥善处理（如与客户的关系、与取证对象的关系、与办案机关的关系等），总结风险成因，从而在有效防控取证风险的同时，积极实现调查取证“破控”及/或“立辩”的辩护目标。

最后，期望本文能为我们的调查取证工作提供些许参考和帮助。