诈骗罪辩护：不具有非法占有目的不构成诈骗罪

诈骗

日常，笔者经常遇到关于非法占有型（笔者称非法“所有”）案件的咨询，实际上涉及罪与非罪的认定问题。暂时不谈具体案件的证据，从理论上以诈骗罪为例，在构罪的层面必须是行为完成、目的达到。因此，必须分析其行为是否属于诈骗行为，其是否具有非法“所有”他人财物的目的。在前几篇诈骗罪文章的基础上，今天我们继续剖析诈骗罪的认定。

财产所有权天然具有排他性，不受任何人非法侵害。非法占有为目的，其实就是非法所有之心理。关于非法占有目的的含义，一般解释为将公私财物非法转为自己或者第三人非法所有为目的。心理构造是取得对他人财物之占有、以各种方法排除和对抗被害人合法返还请求。因此，诈骗罪行为人真正非法所有的目的集中体现在其取得财物后的后续状态。

在诈骗罪的犯罪目的上，笔者前文已经主张，传统的非法占有理论因和民法上的占有在定义上有不同的含义，已经不适应当前司法实践和刑法发展需要，应在理论上进行重塑。

行为加目的是诈骗罪的构造。即，认定诈骗罪不仅要有符合刑法规定的诈骗行为，还要通过该行为实现了将他人财物非法所有之目的。易言之，虚构事实隐瞒真相的目的就是为了实现非法所有他人财物，如果不具有非法所有他人财物的目的，尽管采取欺诈手段骗取财物，例如，为向他人借钱而夸大自己的资产实力，愿意归还欠款，则不属于诈骗罪。

对于“行为”不仅要考察“虚构事实隐瞒真相”表面特征或阶段性特征，还要考察行为人取得财物后的后续行为表现；与诈骗行为相对应，也应考察被害人交付财物和受到诈骗之间的因果关系，考察被害人醒悟之后向行为人索还财产的具体表现。

被害人陷入错误认识，自愿交付财物，此阶段尚未知晓被骗。这也是

所有民事欺诈和刑事诈骗必经的阶段，但仅考察这一阶段的行为，不足以正确认定犯罪，

否则，只要有欺诈行为客观上无力归还也就构成诈骗。

但司法实践中的错案却无不是依据客观上无力归还，又存在虚构事实隐瞒真相就定罪的案件。

造成这种错误的根源在于没有对行为人取得财物后、结合被害人的合法索求，通过对行为人的后续行为进行分析，正确认定其是否具有非法所有目的。

被害人一旦醒悟，原来的错误认识被理性认识所取代，就必然会对行为人提出返还请求。从被害人角度考察被骗的阶段，先有产生错误认识的阶段，后有向行为人合法追索返还的阶段。从诈骗罪的行为加目的这一构造而言，在行为阶段，不仅有诈骗行为，为了维系其非法所有，必然在取得财物的后续状态中具有对抗行为。如果行为人种种行为表现出对抗被害人合法索求，显然，行为人就不是为了取得财产使用权，而是将所骗财物永久据为自己所有。

因此，行为人取得财物后对抗财产权利人的合法索求，这是正确认定其是否具有非法所有目的的核心。

我们以非法集资司法解释为例，第4条规定“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为以‘非法占有为目的’：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。”

从以上解释可见“行为加目的”非常明显，“行为”是指“使用诈骗方法”，“目的”是则是通过“具有下列情形之一”的、对抗被害人合法索求的具体表现形式来推定的，例如“抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的”，这就是以行为对抗被害人合法索求，行为反映目的或呈现心理，从逻辑上推定其具有非法所有目的也是成立的。

考察被害人的后续行为之所以重要，在于避免将不属于诈骗的案件通过刑事手段启动以利用公权利实现追债之目的。这在大量的错案中均有所体现，也为“两高”多次发文所禁止。

例如该投资纠纷案例：2018年开始，A以能承揽到项目为由，以与被害人签订合作协议等方式，先后收取被害人B、C、D共计204万元款项，并将其中的大部分用于个人开支。

此案经侦查起诉最终法院以查明的事实认为：A在与各被害人签订合同之初，即承诺如果项目合作不成功，就变卖房产还债，事实证明其房产拍卖款完全能够归还所有被害人的债务。

显然，该案如果按有关司法解释可以直接推定A具有非法占有目的。但如果从非法所有目的考察就会发现，A尽管将资金挪用，但并没有将他人钱款永久据为己有的目的，并且，也没有对抗债权人合法索债的行为。因此，本案实为经济纠纷，法院判决正确。

当然，如果A将自己的房产通过转让、转移等方式逃避债权人的追索，形成了对抗性，此时就是诈骗罪的危害性体现。

所以，从被害人和行为人各自的行为表现来考察诈骗罪，更加符合主客观相一致的原则。

盗窃、抢劫等是强行排除，而诈骗、侵占等是和平方式排除权利人的所有权。无论哪种占有，犯罪行为均非法侵害了他人财产所有权，体现了以诈骗行为移转财产的占有改变为自己所有，使被害人的财产所有权遭受不法侵害。后续的对抗性既是诈骗罪中非法所有的具体体现，更是社会危害性的本质特征。

如何认定行为人实现了非法所有，对应的是诈骗罪的既遂标准是什么？

这必须考察财物所有权能受到的危害程度。从被害人角度，其完全失去对财物所有权的四项权能。从行为人的角度，其通过诈骗行为取得的占有就是为了实现自己“所有”。从具体的财产对象上，不仅实现了财产的转移，还完全失去了控制。因此，考察诈骗罪既遂的标准有两个：被害人向行为人合法索求返还，除了刑事是否可以通过民事途径实现；行为人对该合法索求是否以对抗性的行为表现呈现了非法所有的意图。易言之，想要实现排除被害人的所有权，就要设法继续对抗被害人的合法索求。因此，审判实践中摒弃简单适用推定而综合行为人的对抗表现认定其对有非法所有之目的，更符合主客观相一致、罪刑法定的原则。