数据跨境流动特定例外限制规则概览

本文转自：人民法院报

数据跨境流动规则是数据治理的关键，现阶段国际贸易规则体系下，《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》《数字经济伙伴关系协定》《区域全面经济伙伴关系协定》和《美墨加贸易协定》等超大型自由贸易协定均对数据跨境流动作出了规制。超大型自由贸易协定对数据跨境流动的限制一般包括三个部分：特定例外限制、一般例外限制和安全例外限制。因一般例外限制难以援引，安全例外限制具有普遍性，本文仅对特定例外限制规则进行探讨。

《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》《数字经济伙伴关系协定》《区域全面经济伙伴关系协定》和《美墨加贸易协定》在特定例外限制部分对数据跨境流动规制标准大致相同，但因协定缔约宗旨和目的、协定缔约方经济贸易政策取向等不同，各协定下的数据跨境流动规制标准也存在差别。

均采用“自由流动为原则，限制监管为例外”模式

这4个协定均在电子商务或数字贸易章节下对数据跨境流动作出明确规定，规定了特定例外限制条款。

《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》第十四章、《数字经济伙伴关系协定》第四章对数据跨境流动的规定是，缔约方应允许通过电子方式跨境传输数据，对通过电子方式传输数据和计算设施的使用可设有各自的监管要求，缔约方为实现合法公共政策目的可采取或维持限制措施，只要该措施没有构成不合理歧视或者未超出所需限度的限制。

《区域全面经济伙伴关系协定》第十二章对数据跨境流动的规定是，缔约方不得对“计算设施的位置”和通过电子方式跨境传输数据作出限制，但缔约方为实现合法的公共政策目标或保护其基本安全利益，可以采取必要措施对数据跨境流动进行限制。

《美墨加贸易协定》第十九章对数据跨境流动的规定是，缔约方不得禁止或限制通过电子方式跨境传输数据，缔约方为实现合法的公共政策目标可采取或维持必要限制措施，只要该措施没有构成不合理歧视或者未超出所需限度的限制。

可见，上述4个协定规定的数据跨境流动规则均采取了原则加例外的规制模式，即“自由流动为原则，限制监管为例外”。

《区域全面经济伙伴关系协定》监管权更大

《区域全面经济伙伴关系协定》由东盟主导，更注重对数据跨境流动的监管自主。考虑到各国数字贸易发展的不同情况，该协定的特定例外限制条款范围明显要广于其他3个协定，例外规则更为宽泛，赋予了缔约方更大的数据跨境流动监管权，增加了缔约方对数据跨境流动采取限制的可能性。

与其他3个协定相同，《区域全面经济伙伴关系协定》也规定了“公共政策目标例外”。但在公共政策目标例外的“合法”认定上，该协定在第12.14条和第12.15条的脚注中说明，缔约方确认实施合法公共政策的必要性由实施政策的缔约方决定，明确了缔约方的专断权，且这种权利可以避开其他缔约方政府的挑战，强化了缔约方采取例外措施的自由裁量权。相较于《区域全面经济伙伴关系协定》由缔约方自行决定所采取措施的必要性，其他3个协定对援引公共政策例外作出了更加严格的要求，要求缔约方证明所采取的措施未超出实现目标所需限度。

此外，作为主要由发展中国家驱动的自由贸易协定，《区域全面经济伙伴关系协定》更为尊重缔约方基于“基本安全利益”的监管需求，在第12.14条和第12.15条增加了保护缔约方基本安全利益的例外条款，且其他缔约方不得对此类措施提出异议。该协定在特定例外条款中额外加入了安全例外，将“基本安全利益例外”规定在“电子商务”章节之下，作为“公共政策目标例外”的平行条款一同适用，而其他3个协定均未在安全例外方面作出规定。在涉及基本安全利益方面，《区域全面经济伙伴关系协定》缔约方拥有更高水平的监管自主权，这也是它最显著的特色。

《美墨加贸易协定》自由度更高

《美墨加贸易协定》由美国主导，基于美国强大的数字经济贸易地位和数字技术保障等强竞争力，美国范式强调数据跨境的自由流动，旨在确立自由贸易协定中数据跨境自由流动的高标准并提高规则的实际约束力。《美墨加贸易协定》奉行更高标准数据跨境流动规则，更强调数字贸易的自由化，数据跨境流动特定例外限制规则制定的相对宽松，以促进数据在世界范围内的自由流动。

其他3个协定均规定缔约方可以对通过电子方式传输数据提出自己的监管要求，但《美墨加贸易协定》删除了缔约方可以进行管制的前提性规定，在自由流动原则之上并没有其他附加。

此外，《美墨加贸易协定》虽然在“通过电子方式跨境传输信息”中设置了特定例外，但删除了“计算设施的位置”中特定例外的规定，以克减缔约方对电子商务活动进行监管的政策空间。该协定在第19.12条“计算设施的位置”条款中，并没有规定”公共政策目标例外”，仅规定缔约方不得要求被覆盖的人员在该方领土内使用或定位计算设施作为在该领土内开展业务的条件。通过对数据跨境流动特定例外限制规则的删减，《美墨加贸易协定》要求计算设施非本地化且未规定例外情形，进一步提高了数据的开放程度。

《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》和《数字经济伙伴关系协定》限制较为折中

《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》是最早对数据跨境流动作出明确规定的超大型自由贸易协定，由美国、日本主导，既倡导数据跨境自由流动，也在数据跨境流动条款的第1项赋予了缔约方规制权。《数字经济伙伴关系协定》的主导国同时也是《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》的成员国，借鉴了《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》关于数据跨境流动的相关规定，两者的数据跨境流动条款和数据本土化条款基本一致，都采用了“合法公共政策目标”这种专门例外。

这2个协定建立了较适中的数据保护标准，关于数据跨境流动合法公共政策目标例外条款的规定较为宽泛，意在平衡“数据自由流动”和“国家安全规制”两者之间的度。对数据跨境流动的规制均介于另外2个协定对数据跨境流动的规制之间，较为折中，在促进数据跨境流动自由化和保留缔约方自主监管空间两个方面都处在中间水平。

相较于《区域全面经济伙伴关系协定》模式，《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》和《数字经济伙伴关系协定》在平衡“数据安全”和“数据自由流动”之间相对偏向后者。《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》和《数字经济伙伴关系协定》例外规则适用条件更为严苛，援引难度较高，其收紧了缔约方对合法公共政策必要性判断的自决权，缩紧了缔约方例外措施的实施限度，限制了缔约方所享有的国家安全自决权。

相较于《美墨加贸易协定》模式，《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》和《数字经济伙伴关系协定》在平衡“数据安全”和“数据自由流动”之间相对偏向前者。《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》和《数字经济伙伴关系协定》规定的例外规则更多，赋予了缔约方的监管权力，在“计算设施的位置”保留了监管自主空间的权限。

通过对《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》《数字经济伙伴关系协定》《区域全面经济伙伴关系协定》和《美墨加贸易协定》4个超大型自由贸易协定的数据跨境流动特定例外限制规则进行对比，可以发现《区域全面经济伙伴关系协定》对数据跨境流动设置的限制最多，《美墨加贸易协定》的数据开放程度最高。

（作者单位：江苏省淮安市中级人民法院）