侯玉洁：虚拟人表演相关法律问题探讨

虚拟人表演这一商业场景下，根据现行有效的法律法规的规定，各市场参与方享有不同的权利。中之人享有表演者权利，但可能受限于合同约定其权利行使受到限制；虚拟人不享有表演者权利；研发商、运营商根据合同约定、法律法规的规定享有相关著作权和邻接权。

关键词：虚拟人、表演、法律、权利

虚拟人表演包括虚拟人直播表演、录制并传播虚拟人表演的视频两种业态，以打造虚拟偶像并通过直播打赏、发行歌曲、商业代言、商业表演等方式变现。虚拟人表演的商业活动与真人表演、虚拟人直播带货在法律事实层面存在一些差异，产生的法律问题也不尽相同。

一、虚拟人表演的法律事实的特点

（一）虚拟人买受方与虚拟人研发商的交易方式多数是定制化

区别于虚拟人直播带货场景下的平台化，在虚拟人表演场景下，虚拟人研发商与买受方的交易方式更多地是定制化。从虚拟人研发商与买受方这一环节来看，由于买受方的商业目的是通过虚拟人表演服务营利，对虚拟人的形象、表演水平、智能化程度等维度要求较高，因此，虚拟人研发商与买受方的交易方式主要为定制化，即虚拟人研发商按照买受方的需求研发、制造虚拟人，精细化程度更高，后期会持续研发的期间较长，而非虚拟人直播带货场景下的平台化。通常在定制化的合同条款中，买受方在虚拟人相关知识产权及数据权益方面享有更多的权利。

（二）虚拟人表演大多有中之人参与

区别于虚拟人直播带货多数使用人工智能算法驱动技术（无须真人参与），虚拟人表演大多有中之人参与，且中之人隐名、隐去自身形象参与表演。部分研发商或运营商为追求虚拟人更真实更立体，会使用真人建模；囿于人工智能算法驱动技术所限，目前虚拟人表演时使用的驱动技术多数为真人驱动，也即通过智能设备捕捉真人的表情、动作等进行驱动来展现动态效果，使虚拟人的表情和动作以接近真人的状态呈现。真人驱动中使用的真人演员，一般称为“中之人”。商业实践中也将为虚拟人提供声音样本的真人称为“中之人”，这是泛指的“中之人”。区别于真人表演，通常中之人不会表明其真人身份，也不展示其自身真实形象。

（三）虚拟人表演的市场参与方更多

最后，虚拟人表演产业的市场参与方包括虚拟人研发商、中之人、运营方（若直播表演则一般同时是直播间运营者）、视频或直播平台。

二、虚拟人表演相关法律问题探讨

（一）中之人的权利和义务

中之人作为虚拟人表演场景下特有的市场参与方，其权利和义务是一个新的法律问题，以下试以厘清。

1. 中之人是否享有表演者权利？

我国《著作权法》第三十九条约定了表演者的六项权利、第四十条约定了职务表演情形下演员与演出单位的表演者权利归属。中之人使用自身的肢体表演、歌唱等表演行为驱动虚拟人进行表演，创作而成的直播或视频等作品在网络上传播，是否属于《著作权法》上的表演者？

有学者认为，这是著作权法规制主体“错位”困境，可以借鉴人工智能生成内容著作权法保护理论探索，进行制度创新，将虚拟偶像与中之人视为完成表演行为的整体，以“特殊职务表演”来确定权利归属及其限制。中之人享有表明表演者身份的人身权利，运营者享有保护表演形象不受歪曲的人身权利和其他财产权利，当事人可以在合同中对中之人表明表演者身份权利的行使作出限制性约定。[1]

使用中之人驱动进行的虚拟人表演直播或录制视频予以传播，本质上是中之人表演的数字化呈现，并非由虚拟人独立创作完成，中之人符合我国《著作权法》中关于表演者的规定。但是，虚拟人表演重在虚拟形象，运营方通常会与中之人签署保密协议、授权委托书等法律文件，约定中之人不得向公众透露姓名、照片、身份等等真人信息，而且中之人信息一旦泄露，虚拟人很可能难以维持其形象设定，整个虚拟人表演的商业模式都可能被颠覆，这将导致中之人放弃向公众表明其表演者身份的权利。不过，通常在商业活动中，这一权利的放弃同时伴随着经济上的补偿的平衡，实践上尚未见中之人起诉要求向公众表明其表演者身份权利的案件。此外，若中之人是运营方或研发商的员工，其表演属于职务表演，则双方权利义务可由双方约定或根据我国《著作权法》第四十条规定确定。

在我国首例涉“虚拟数字人”侵权案（魔珐公司诉杭州某网络公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案）[2]中，魔珐公司综合应用AI表演动画技术、超写实角色智能建模与绑定技术、智能动画与语音合成技术以及智能交互技术等多项人工智能技术，打造了超写实虚拟数字人Ada。2019年10月，魔珐公司通过公开活动发布虚拟数字人Ada，并于同年10月、11月通过bilibili平台发布两段视频，一段用于介绍虚拟数字人Ada的场景应用，一段用于记录真人演员徐某与虚拟数字人Ada的动作捕捉画面。杭州互联网法院认为：“因虚拟数字人Ada系在真人驱动下，经过实时语音生成及智能穿戴式装备的动作捕捉，Ada的独白、跳舞等行为并非由其独立创作完成，其所展现的“表演”的声音、神态、动作等系高度还原中之人徐某的相关表现，并非是在真人表演的基础上所产生的新的表演。徐某符合《著作权法》中的表演者的相关规定，其作为魔珐公司员工，系进行职务表演，结合双方书面约定，应由魔珐公司享有表演者权中的财产性权利。”

上述案例表明，我国法院在司法实践中认可中之人的表演者权利，也认可中之人与其用人单位之间关于职务表演的约定。

另外，仅仅提供声音样本供虚拟人研发商或运营方形成声音库的泛指意义上的中之人，不属于《著作权法》上的表演者，不享有表演者权利。但根据《民法典》第1023条第2款的规定，提供声音样本的自然人，其声音受到法律的保护。

2. 中之人的劳动者权利或劳务权利

中之人依据其与受雇方签署的合同性质享有劳动者权利或其他权利。若中之人与演出单位（通常是运营方）签订了劳动合同，依法享有劳动者的权利。若签订的是劳务合同、雇佣合同等其他合同，也依法依约享有相关的权利。

3. 中之人的规范表演义务

中之人依法负有与真人表演相同的规范行为义务。根据《网络主播行为规范》第一条规定，中之人属于“利用人工智能技术合成的虚拟主播”，参照该规定，因此，中之人也应当参照该规定，规范其行为，不得提供违法违规内容的表演。

（二）虚拟人是否享有表演者权利的探讨

虚拟人是否享有表演者权利，是虚拟人是否具有法律主体资格的问题的延伸。

1. 各市场参与方的商业观点

从目前的商业实践来看：各市场参与方均未将虚拟人看做市场主体，均将其作为表演工具。虚拟人研发商将表演的虚拟人看成是工作成果，买受方将虚拟人看成一项相对于真人偶像、更能稳定营利的资产，中之人更是将虚拟人看成提线木偶，若没有中之人的驱动，虚拟人只是一个摆设。

2. 法律学理的观点及分析

在学理上，关于虚拟人是否具有法律主体资格可以分为客体说与主体说两派[3]，其中客体说认为虚拟人不具有法律主体资格，主体说认为可以赋予虚拟人法律人格，使其享有法律主体的资格，主体说具体可以有如下观点，结合虚拟人表演场景，试分析如下：

其一，代理人说，人工智能体是一个具有目的性的系统，其与操作者的关系被认定为法律代理关系中的代理人与本人的关系；那么，依据代理人说，认为虚拟人具有法律主体资格，将虚拟人与操作者（中之人、虚拟人研发商、或运营方）之间的关系认定为法律代理关系。在这种情况下，首先存在的难题是，无论是中之人还是运营方或虚拟人研发商均没有授予虚拟人代理权的意思表示。若归为法定代理，虚拟人的行为能力如何又称为一个新的法律问题。尤其是在有中之人驱动的情形下，虚拟人所谓的代理和表演，离开中之人根本不可能实现。即便是通过法定代理强行赋予虚拟人主体资格，也难以解释虚拟人因代理了操作者就享有了表演者权利。

其二，电子人格说和有限人格说，电子人格说认为可以赋予虚拟人的一种电子人格，有限人格说认为虚拟人的法律人格并不具有承担完全责任的能力与地位[4]，或许可以由此推论出虚拟人享有电子表演者权利或有限的表演者权利。这两种学说都面临需要进一步明确其内涵、行使规则、限制的对象和程度等问题。

其三，人格拟制说认为可以通过“视为”途径赋予虚拟人法律人格[5]。这是通过立法来赋予虚拟人法律主体资格，需要考虑赋予虚拟人法律主体资格的实际意义。

3. 司法实践的观点

在前述我国首例涉“虚拟数字人”侵权案中，杭州互联网法院分析了虚拟人著作权及邻接权认定问题，认为：虚拟数字人作为一种人工智能技术的具体应用和多个技术领域的集合产物，其本身运行的既定算法、规则以及所获得的运算能力和学习能力，均体现了开发设计者的干预和选择，在某种程度上仅是作者进行创作的工具，不具有作者身份。因此，虚拟人其并非《著作权法》意义上的表演者，不享有表演者权。

笔者认为，在虚拟人表演的场景下，赋予虚拟人主体资格进而使其享有权利，没有法律意义。在虚拟人表演的场景下，虚拟人并没有为表演作出实质贡献，其形象、角色设定、表演行为、视频作品均是由市场参与者完成的，虚拟人本身是市场参与者创造的成果。虚拟人自身没有物质需求，赋予其主体资格，使其享有权利，并不会促使其有更多的创作。因此，在目前的虚拟人表演场景下，没有必要赋予虚拟人法律主体资格，因而，虚拟人也不享有表演者权利。

（三）相关著作权问题的探讨

1. 虚拟人形象的著作权归属问题

虚拟人的形象可以由软件程序生成，也可以由美术工作人员画成，通常由虚拟人研发商根据运营方的需求创作出来。虚拟人的形象，特别是在虚拟人表演的场景下，为了突出虚拟人的特点，虚拟人研发商和运营方通常对虚拟人的形象突出其特点，包括面部五官、身体特征、衣着饰品等。这使虚拟人的形象有一定的独创性，符合美术作品的定义。因此，虚拟人的形象可以作为美术作品受到《著作权法》的保护。《著作权法》第十四条规定了合作作品的著作权归属、第十九条规定了受托作品的著作权的归属。因此，虚拟人研发商与运营方视其创作虚拟人形象的具体方式依法或依合同约定享有著作权。

在前述我国首例涉“虚拟数字人”侵权案中，杭州互联网法院认为，结合作品独创性的要求，虚拟数字人Ada的表现形式借鉴了真人的体格形态，同时又通过虚拟美化的手法表达了作者对线条、色彩和具体形象设计的独特的美学选择和判断，构成美术作品，魔珐公司享有该美术作品的财产性权利。

2. 视听作品的著作权归属问题

对虚拟人表演进行录制后或直播形成的视听作品的著作权，根据《著作权法》第九条的规定，其著作权属于作者。参与虚拟人表演创作的有虚拟人研发商、运营方和中之人。中之人一般作为运营方的雇员，其表演属于职务表演，不享有著作权。在虚拟人研发商与运营方之间，根据《著作权法》第十四条合作作品的著作权归属的规定、第十九条受托作品的著作权的归属的规定，虚拟人研发商与运营方视其创作视听作品的具体方式依法或依合同约定享有著作权。但是，对虚拟人表演进行录制或直播形成的视听作品势必使用虚拟人形象。实践中，虚拟人形象与其形成的视听作品的著作权人通常是相同的主体，但若发生虚拟人视听作品的作者不是虚拟人形象的著作权人，则需要获得虚拟人形象著作权人的授权。

在前述我国首例涉“虚拟数字人”侵权案中，杭州互联网法院认为，魔珐公司使用其创造的Ada形象制作的视频分别构成视听作品和录像制品，魔珐公司享有上述作品的财产性权利和录像制作者权；中之人徐某作为魔珐公司员工，系进行职务表演，结合双方书面约定，应由魔珐公司享有表演者权中的财产性权利。

虚拟人表演作为新兴的经济产业，蕴含多种人工智能模式，从设计研发到营利变现有着独特的商业模式。当各市场参与方及其权利聚合到该商业场景时，理清各市场参与方的权利及其权利边界，既是人工智能时代下司法保护的需求，也是促进数字经济健康发展的治理路径。本文详细分析了虚拟人表演场景下，各市场参与方的权利义务，以期为数字经济健康发展贡献绵薄之力。

（本文初稿完成于2022年12月，系《元宇宙法律实务专著》中的部分章节，于2023线12月30日由作者侯玉洁进行了修改。）

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