最高人民法院：对于保护范围不清楚的专利权,不应认定构成侵权

最高人民法院指导性案例

柏万清诉成都难寻物品营销服务中心等侵害实用新型专利权纠纷案（最高人民法院指导案例55号）

裁判要点：

专利权的保护范围应当清楚，如果实用新型专利权的权利要求书的表述存在明显瑕疵,结合涉案专利说明书、附图、本领域的公知常识及相关现有技术等,不能确定权利要求中技术术语的具体含义而导致专利权的保护范围明显不清,则因无法将其与被诉侵权技术方案进行有实质意义的侵权对比，从而不能认定被诉侵权技术方案构成侵权。

裁判理由：

法院生效裁判认为:本案争议焦点是上海添香实业有限公司生产、成都难寻物品营销服务中心销售的被控侵权产品是否侵犯柏万清的“防电磁污染服”实用新型专利权。《中华人民共和国专利法》第二十六条第四款规定：“权利要求本案系申请再审人柏万清与被申请人成都难寻物品营销服务中心、被申请人上海添香实业有限公司侵害实用新型专利权纠纷案［最高人民法院（2012）民申字第1544号驳回再审申请裁定书］。

书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。”第五十九条畫第一款规定:“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，

说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”可见，准确界定专利权的保护范围，是认定被诉侵权技术方案是否构成侵权的前提条件。如果权利要求书的撰写存在明显瑕疵,结合涉案专利说明书、附图、本领域的公知常识以及相关现有=技术等,仍然不能确定权利要求中技术术语的具体含义,无法准确确定专利权的保护范围的，则无法将被诉侵权技术方案与之进行有意义的侵权对比。因此，对于保护范围明显不清楚的专利权，不能认定被诉侵权技术方案构成侵权。

本案中，涉案专利权利要求1的技术特征C中的“导磁率高”的具体范围难以确定。首先，根据柏万清提供的证据，虽然磁导率有时也被称为导磁率，但磁导率有绝对磁导率与相对磁导率之分，根据具体条件的不同还涉及起始磁导率、最大磁导率|xm等概念。不同概念的含义不同，计算方式也不尽相同。磁导率并非常数，磁场强度日发生变化时，即可观察到磁导率的变化。但是在涉案专利说明书中，既没有记载导磁率在涉案专利技术方案中是指相对磁导率还是绝对磁导率或者其他概念，又没有记载导磁率高的具体范围,也没有记载包括磁场强度日等在内的计算导磁率的客观条件。本领域技术人员根据涉案专利说明书，难以确定涉案专利中所称的导磁率高的具体含义。其次，从柏万清提交的相关证据来看，虽能证明有些现有技术中确实采用了高磁导率、高导磁率等表述，但根据技术领域以及磁场强度的不同，所谓高导磁率的含义十分宽泛，从80Gs/Oe至83.5x104Gs/Oe均被柏万清称为高导磁率。柏万清提供的证据并不能证明在涉案专利所属技术领域中，本领域技术人员对于高导磁率的含义或者范围有着相对统一的认识。最后，柏万清主张根据具体使用环境的不同，本领域技术人员可以确定具体的安全下限，从而确定所需的导磁率。该主张实际上是将能够实现防辐射目的的所有情形均纳入涉案专利权的保护范围，保护范围过于宽泛，亦缺乏事实和法律依据。

综上所述，根据涉案专利说明书以及柏万清提供的有关证据,本领域技术人员难以确定权利要求1技术特征C中“导磁率高”的具体范围或者具体含义，不能准确确定权利要求1的保护范围,无法将被诉侵权产品与之进行有实质意义的侵权对比。因此，二审判决认定柏万清未能举证证明被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，并无不当。

——《最高人民法院关于发布第11批指导性案例的通知)(2015年1119日，法［2015)320号)

最高人民法院法官著述

本案涉及在专利侵权诉讼中，权利要求保护范围不清楚的认定和处理，具体涉及以下三个方面。

一、权利要求保护范围清楚是侵权判断的基础

专利权保护的系抽象的技术方案，其权利范围（边界）系权利人通过撰写权利要求加以确定。对此,专利法（2000年修正）第五十六条第一款规定:“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求。”在专利侵权诉讼中,通常情况下按照以下思路进行审理：（1）解释权利要求,确定专利权保护范围;（2）根据权利要求，确定被诉侵权技术方案的相应技术特征;（3）将被诉侵权技术方案的相应技术特征与权利要求中的技术特征进行比对，确定是否构成相同侵权或者等同侵权，是否落入专利权的保护范围。因此，正确解释权利要求中各项措辞、术语乃至标点符号的含义，准确界定专利权的保护范围,是进行专利侵权判断的逻辑基础。如果权利要求的撰写存在明显错误或者瑕疵，不能确定权利要求中技术术语的具体含义,无法准确确定专利权的保护范围的，则无法将被诉侵权技术方案与之进行有意义的侵权对比。

二、权利要求存在不清楚的缺陷时的处理

知识产权民事保护应当与权利的授权状况相协调，无法保护的知识产权不具有可诉性。对于因授权原因导致的权利缺陷,在民事司法中应当注意克服，尤其是不具有可保护性的权利，就不应当给予民事保护。权利要求能否清楚地界定专利权人请求保护的技术方案、限定专利权的保护范围，直接关系到社会公众能否以合理的确定性了解专利权的边界，从而有意识地规避专利侵权行为。权利要求是公示专利权利范围的“路标”，也是整个专利制度的基石。

关于权利要求清楚，《专利法实施细则＞（2000年修正）第二十条第一款规定：“权利要求书应当说明发明或者实用新型的技术特征，清楚、简要地表述请求保护的范围。”2008年专利法第三次修改后,有关权利要求清楚的规定被纳入专利法第二十六条第四款，表述为:“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简专利法（2008年修正）第五十九条第一款规定:“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”孔祥俊:《以创新的思路保护创新》.载《人民司法》2013年第9期。

要地限定要求专利保护的范围。”权利要求是否清楚，是实用新型专利申请初步亏审查、发明专利申请实质审查的重要内容。权利要求不清楚，既是专利申请的驳回理由，也是专利权授权后的无效理由。对于发明专利而言，由于在授权前经飞过了实质审查，授权后其仍然存在权利要求不清楚的缺陷的可能性相对较小。g但不排除由于审查疏漏、法律适用错误等各种原因，仍然有部分发明专利在授权—后仍然存在权利要求不清楚的缺陷。对于实用新型专利申请而言，由于仅作初步审査而不进行实质审查，而且在初步审查中审查员对权利要求是否清楚仅作“明显实质性缺陷审査”，即仅在实用新型专利申请中存在明显不符合专利法第二十六条第四款的规定的情形的，审查员才会发出审查意见通知书。因此，对于获得授权的实用新型专利，难以避免地仍然会存在权利要求不清楚的情形。

在侵权诉讼中，人民法院经审理认为权利要求存在不清楚的缺陷时,可以考虑釆取两种处理方式。一种是通过行使释明权，引导被诉侵权人以权利要求不清楚为由，向专利复审委员会提起无效行政程序。这种方式的优点是，由于权利要求不清楚的认定具有较强的技术性，往往需要结合个案事实，基于本领域技术人员的知识水平和认知能力加以确定。而在对技术问题的认识和把握上，行政机关具有一定的优势;行政决定中的有关认定也能够帮助人民法院正确认定权利要求的保护范围。但这种方式的缺点也是明显的,一旦当事人启动无效程序，则需要中止案件审理，导致案件审理程序大大延长,严重影响审判效率。另一种可行的方式是，由人民法院在民事诉讼中对权利要求是否清楚进行认定,如果权利要求明显存在不清楚的缺陷,导致无法进行有意义的侵权对比的，则可以以侵权主张不能成立为由驳回权利人的诉讼请求。采取这种方式，优点在于能够提高审判效率,而且人民法院通过对权利要求是否清楚进行实质性判断，有助于整体上把握专利技术方案，对准确确定专利权利要求的保护范围和侵权判断均有所助益。但此种做法，有可能导致民事判决与无效行政决定的冲突;并且对于缺乏技术背景，对专利法第二十六条第四款的法律适用目前还不甚熟悉的法官而言,亦容易导致司法判决的不确定性。一旦滥用会对现有专利授权、无效制度带来较大冲击。因此，人民法院在民事诉讼中对于权利要求是否清楚的认定应当慎重,应在权利要求确实存在明显不清楚的缺陷，对侵权对比产生了难以克服的相关规定参见《专利法实施细则＞（2008年修正）第四十四条第（二）项、第五十三条第（二）项、第六十五条第二款。《专利审查指南（2010）＞第一部分第二章7.4权利要求书。

实质性影响的情形下，才考虑予以认定。如果权利要求仅仅是存在轻微瑕疵,对侵权判断没有实质性影响，或者通过权利要求解释能够确定权利要求的保护范围的,则不宜认定权利要求不清楚。

三、权利要求不清楚的认定

在认定权利要求是否清楚时，应当着重把握以下两个方面：

首先，正确解释权利要求是判断权利要求清楚与否的前提。权利要求是权利人以文字、符号等方式，对请求保护的新的技术方案所作的高度抽象概括。技术方案的抽象性、文字表述的不周延性和相对滞后性以及权利要求的概括性，都难免会导致对权利要求的理解存在一定程度的不确定性，容易导致争议。因此,在专利侵权诉讼中，人民法院往往需要对权利要求进行解释，才能确定权利要求限定的保护范围是否清楚。人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审査档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。对于权利要求中字面含义模糊的技术术语或者措辞，通过权利要求解释能够确定其技术含义的,不宜认定权利要求不清楚。

其次，应当以本领域普通技术人员作为权利要求清楚的判断主体。权利要求清楚与否是一个法律概念，应当在专利法的整体法律框架下加以理解。在我国专利法中，尽管仅有一处出现了本领域技术人员的概念,但其作为专利法中的基础性概念,不仅应作为“充分公开”的判断主体,在认定“权利要求清楚”“权利要求得到说明书支持”“创造性”或者其他专利授权确权实体法律问题时，也同样应当坚持以本领域技术人员作为判断主体。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第三条。我国专利法第二十六条第三款规定：“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准;……”其中，“所属技术领域的技术人员”即指本文所称的“本领域技术人员"；《欧洲专利公约》第56条中也有类似的概念("aninventionshallbeconsideredasinvolvinganinventivestepif,havingregardtothestateoftheart,itisnotobvioustoapersonskilledintheart.");美国专利法中，使用“P日OSITA”的缩写，即“peraonhavingonlinaryskillintheart”。而我国台湾地区使用“一般技艺人士”的概念。刘臻:《〈专利法〉第三十三条理解与适用中的若干法律问题思考》，载《中国专利与商标＞2013年第2期。

通常情形下，权利要求中如果使用了含义不确定的技术术语，例如“高”冨“薄”“强”“弱”等,往往会导致权利要求限定的权利边界模糊，权利要求保护范围不清楚。但是，如果对于本领域技术人员而言，从形式上看含义不确定的技术w术语，实质上在本技术领域中具有普遍认可的技术含义或者范围的，则应当以本技术领域中的通常理解或者普遍理解为准，不宜认定其导致权利要求的保护范—围不清楚。例如，放大器中的“高频”，又如，无线电领域的“短波段”“长波段”等，均在其所属技术领域中具有普遍认可的范围。对于相关事实，可以重点围绕当事人提交的技术手册、技术词典、国家或者行业标准等本领域的公知常识性证据加以认定。例如在本案中，最高人民法院综合考虑了涉案专利说明书和附图、技术词典等相关的公知常识性证据、柏万清提交的有关科技文献等证据,仍然无法认定本领域技术人员对于权利要求1中的“高导磁率”的含义或者范围有着相对统一的认识，故认定不能准确确定权利要求1的保护范围，无法将被诉侵权产品与之进行有意义的侵权对比。

——杜微科:《柏万清与成都难寻物品营销服务中心、上海添香实业有限公司侵害实用新型专利权纠纷案》，载最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判指导》总第21辑，人民法院出版社2014年版，第89~92页。