何慕团队 | 借贷型诈骗罪认定与辩护中的疑难问题刍议

前言

实践中，借贷型诈骗罪是一类特殊但并不鲜见的诈骗犯罪。在不少涉嫌借贷型诈骗罪案件中，对于借款人的相关行为，究竟能否认定为诈骗罪，存在较大争议。换言之，借贷型诈骗罪的认定与辩护，在实践中经常存在疑难。本文结合诈骗罪的基本理论，对借贷型诈骗罪认定与辩护中的典型疑难问题进行归纳和剖析，以期对借贷型诈骗罪的认定与辩护实践有所启发。

一、关于借款人是否存在诈骗罪意义上的欺骗行为

借款人存在欺骗行为，是成立借贷型诈骗罪的前提。因此，在判断特定行为是否构成借贷型诈骗罪时，必须要审查借款人有无实施欺骗行为。问题在于，即使借款人实施了一定的虚构事实或者隐瞒真相的行为，也未必能认定借款人存在符合诈骗罪客观要件的行为。这是因为作为诈骗罪客观要件要素的欺骗行为具有规范属性，并非所有的虚构事实或者隐瞒真相行为都能评价为诈骗罪意义上的欺骗行为。因此在审查借款人客观行为时，往往需要作二阶判断，即：先判断借款人是否实施了虚构事实或者隐瞒真相的行为，如果借款人实施了虚构事实或者隐瞒真相的行为，再判断借款人所实施的虚构事实或者隐瞒真相的行为是否属于诈骗罪意义上的欺骗行为。应当说，在涉嫌借贷型诈骗罪案件中，对于借款人是否存在诈骗罪意义上的欺骗行为的判断往往属于“难题”，原因主要有二：一是该类型案件中经常存在借款人虚构事实或者隐瞒真相的情形；二是关于该类型案件中借款人虚构事实或者隐瞒真相的行为能否界定为诈骗罪意义上的欺骗行为，缺乏明确的、权威的评价标准。

笔者认为，对于涉嫌借贷型诈骗罪案件中借款人虚构事实或者隐瞒真相的行为，应当作实质判断。在借款人虚构或者隐瞒的内容能够对相对人是否交付借款起到决定性影响作用的场合，应当认定借款人虚构或者隐瞒相关事实的行为构成诈骗罪意义上的虚构事实或者隐瞒真相。那么，在涉嫌借贷型诈骗罪案件中，借款人虚构或者隐瞒什么样的事项会对相对人是否交付借款起到决定性影响作用呢？通常来说，诸如借款人的经济实力（还款能力）、借款事由、借款资金用途、担保真实性及有效性等事项会对相对人决策是否交付借款起到重要影响。但也不能一概而论。在个案中，还是应当结合借款人的具体情况、借款的具体情形、借款人与出借人的关系等因素，综合判断可能决定性影响出借人是否交付借款的事项，以及借款人是否对该事项进行了虚构或者隐瞒。例如在借款人与出借人系较为熟悉的朋友的场合，借款人并没有打算借钱做生意但笼统地以“做生意需要资金”为由向相对方借钱，就不能机械地认为借款人虚构借款事由、借款资金用途的做法一定属于诈骗罪意义上的欺骗行为。

二、关于出借人是否陷入了足以充分影响其是否交付借款的错误认识

在涉嫌诈骗罪案件中，“被害人”是否陷入了足以充分影响其交付财物的错误认识，对于诈骗罪能否成立具有重要影响。如果行为人实施了诈骗罪构成要件要素意义上的欺骗行为，但相对人没有因此陷入错误认识，而是在怜悯行为人的情况下向行为人交付了财物，那么不宜认定行为人构成诈骗罪。因此，在涉嫌诈骗罪案件中，对于被害人是否陷入了足以充分影响其是否交付财物的错误认识的判断，尤为重要。而在涉嫌借贷型诈骗罪案件中，对于出借人是否陷入了足以充分影响其是否交付借款的错误认识的判断，并不容易。因为在该类案件中，出借人与借款人关于出借人是否陷入了错误认识的陈述可能相互矛盾，而且即使出借人存在一定的错误认识，关于该错误认识是否对出借人交付借款产生了充分影响的判断，也存在不小不难度。

笔者认为，在办理涉嫌借贷型诈骗罪案件过程中，无论是司法工作人员抑或是辩护律师，对于出借人是否陷入了足以充分影响其是否交付借款的错误认识的判断，至少应当将以下两个方面作为重点：

其一，审查出借人对于借款人虚构事实或者隐瞒真相行为的甄别能力。在有些涉嫌借贷型诈骗罪案件中，出借人的认知能力较强或者对于借款人相关的背景信息了解得较为充分，在此情况下，出借人受骗于借款人的欺骗行为的可能性往往较低。因此，应当结合出借人的认知能力、相关信息掌握程度等方面对出借人有无“识破”借款人相关欺骗行为作出有效判断。

其二，在出借人因借款人的相关欺骗行为陷入了特定的错误认识的场合，判断出借人的错误认识是否对其交付借款产生了充分影响或者是否足以对其交付借款产生充分影响。例如甲在不打算做生意的情况下以“做生意需要资金”这一虚假借款事由为名向其一个朋友乙借款5万元，并与乙约定借款年利率为30%，乙误以为甲向其借款的目的是用以做生意，但乙交付5万元借款给甲的根本原因在于甲、乙二人约定的借款利率较高，乙希望赚取高利息。在该例中，虽然乙因为甲虚构的“做生意需要资金”而陷入了特定的错误认识，但乙的该错误认识并没有对乙向甲交付5万元借款的行为产生充分、关键的影响，也即即使乙“识破”了甲的该欺骗行为，乙很可能还是会向甲交付5万元借款。由此可见，在判断出借人产生的错误认识是否属于足以充分影响其交付借款的错误认识时，可能需要考察出借人交付借款的真正动机或者真正目的。而实际上，对于出借人是否陷入了足以充分影响其是否交付借款的错误认识的判断，本质上属于对出借人陷入错误认识与出借人交付借款之间因果关系的有无及程度的判断。

三、关于借款人是否具有非法占有借款的目的

“非法占有目的”是诈骗罪的关键构成要件要素，也是刑事诈骗与民事欺诈的重要界分要素。对于涉嫌借贷型诈骗罪案件而言，判断借款人是否具有非法占有借款的目的，经常属于重中之重的分析工作。不过，在个案中，对于借款人究竟有无非法占有借款目的的判定，有时存在相当的难度或重大的争议。笔者认为，在涉嫌借贷型诈骗罪案件中，应当通过着重审查以下几个方面来判断借款人是否具有非法占有借款的目的。

（一）借款人在借款时是否具有依约偿还借款的能力

一般情况下，如果借款人在借款时经济状况较好，具有依约偿还借款的能力，那么借款人具有非法占有借款目的的可能性可能会相对小一些；如果借款人在借款时已经没有资产甚至负债累累，那么借款人具有非法占有借款目的的可能性可能会相对大一些。因此，在判断借款人是否具有非法占有目的时，可以对借款人在借款时的经济状况进行全面审查。

（二）借款人在取得借款后对借款的实际使用情况

如果借款人在取得借款后按照其与出借人真实约定的用途或者按照服务于借款增值、保值的用途使用借款，那么借款人具有非法占有借款目的的可能性一般相对较小。如果借款人在取得借款后不按照其与出借人约定的用途使用借款，甚至将借款用于挥霍、赌博等，那么借款人具有非法占有借款目的的可能性一般相对较大。

（三）借款人在取得借款后的相关表现

如果借款人在取得借款后的相关行为表现有利于借款的依约偿还（例如将借款用于合法生产、经营活动以获取合法利润，再如依约准时、足额地偿还了部分借款），那么借款人具有非法占有借款目的的可能性一般相对较小。相反，如果借款人在取得借款后的行为表现不利于借款的依约偿还（例如任意挥霍借款，再如隐匿资产、“玩失踪”），那么借款人具有非法占有借款目的的可能性一般相对较大。

（四）借款人不能依约偿还借款的原因及借款人在未能依约偿还借款后的态度

如果借款人未能依约偿还借款的原因由借款人的过失所致（例如借款人的经营不善致使经营亏损）甚至不可归责于借款人（例如不可抗力导致经营亏损），且借款人积极采取相关补救措施，那么借款人具有非法占有借款目的的可能性一般相对较小。如果借款人未能依约偿还借款系由借款人的“恶意行为”（例如将借款用于挥霍、赌博）所致且借款人在未能依约偿还借款后消极应对甚至“逃避责任”，那么借款人具有非法占有借款目的的可能性一般相对较大。

值得注意的是，具体案件中，在通过上述四个方面分析借款人是否具有非法占有借款的目的时，不宜偏废任何一个方面，而应全面审查、综合判断，以得出妥当结论。

律师简介

何慕，北京大成律师事务所高级合伙人、大成刑事专业委员会副主任、浙江省法学会金融法学研究会常务理事、杭州市律师协会刑民交叉法律事务专业委员会主任、西北政法大学刑事法学院研究生实务导师、北京师范大学法学院学生校外实习与实践教学指导教师、浙江省法律援助中心死刑案件辩护团(第一批次)成员、浙江省涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员(第一批)。“‘二五三’辩护法”“刑诉三辩”“庭审五辩”刑事辩护理念的提出和倡导者，专注刑事二审、刑事申诉律师业务。

何慕律师团队系提供刑事法律服务的专业团队，团队成员毕业于中国政法、华东政法、西北政法、西南政法、中国人大，专业能力强，工作效果好。团队办理的案件分涉经济犯罪、职务犯罪、单位犯罪等多类罪名，其中不乏新型、疑难、复杂案件，办案效果广受好评。