江西建设工程律师：约定以房抵工程款，承包人是否还能主张工程款

建设工程类企业往往会向业主单位进行催要工程款，在业主单位无法清偿相应工程款时，以房抵款是发包人通常会提出的解决方案。“以房抵工程款”是指发包人将案涉工程房屋所有权转至承包人名下，以为抵付所欠工程款。那么，发包人与承包人在已经约定“以房抵款”后，承包人是否还能起诉发包人主张工程款呢？今天，我们就来聊聊这个话题。

一、以房抵工程款协议的性质

1、以房抵工程款协议是实践性合同还是诺成性合同？

虽然目前尚无相关法律法规确认以房抵工程款协议为诺成性合同，但是《九名纪要》及《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》均明确以房抵工程款协议属于诺成性合同。

《九民纪要》：以物抵债协议属于诺成合同而非实践合同，不以抵债物的交付作为成立要件，只要双方就以物抵债达成合意，以物抵债协议就成立。

最高人民法院在其编著的《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》一书中也明确“以物抵债协议属于诺成合同而非实践合同，不以抵债物的交付作为成立要件”。

2、以房抵工程款协议属于债的更改还是新债清偿？

债的更改是指在发包人与承包人约定以房抵工程款协议时，即更改了原先的债权债务关系，将工程款之债变更为交付房屋所有权之债，工程款之债作为旧债归于消灭，新债取代旧债；新债清偿是指以房抵工程款协议仅为清偿工程款之债的一种形式，本质上属于“代物清偿”，此时新债务与宅债务并存，新债并不取代旧债。

而发包人与承包人所签署的以房抵工程款协议原则上属于新债清偿，除非双方协商时明确约定以房抵工程款协议的新债将消灭旧债。在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。

相关案例：（2016）最高法民终484号 （《最高人民法院公报》2017年9期）

法院认为:

1、对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权为成立或生效要件。

2、当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意。

3、在新债清偿的情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。

4、若新债务届期不履行，以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。

二、发包人与承包人约定“以房抵工程款”后，承包人是否还能主张工程款？

发包人与承包人约定“以房抵工程款”后，关于承包人是否还能主张工程款的问题，笔者认为应从以房抵款协议的性质进行区别判断，以房抵款协议的性质决定了承包方的救济路径。

（一）若认为以房抵款协议系新债清偿，那么关于承包人能否主张工程款的问题（偿还旧债）司法实践中存在两种观点：

（1）新债清偿下，“以房抵工程款”协议未履行时，承包人可以选择要求履行新债，也可以选择要求偿还旧债。

（2019）豫07民终884号

法院认为：关于岚世纪公司主张的以房抵债工程款的问题。即便岚世纪公司主张的以房折抵工程价款的情况属实，但该抵债行为未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭，在性质上属于新债清偿协议。岚世纪公司所欠阳光公司款项，在所涉房屋所有权转移之前，并不消灭。现涉案房屋产权并未登记在阳光公司名下，应认定拟以房抵债的相应金钱债权并未消灭。

最高人民法院（2018）最高法民终774号

法院认为：中建四局五公司一审诉请以现金方式支付尚欠工程款，安厦公司则主张应依备忘录约定的以房抵款方式清偿尚欠工程款。本院认为，首先，虽然双方签订了备忘录以及《工程款抵房款协议》，但本案债权债务的基础法律关系仍是建设工程施工合同关系，双方之间既未因关于以房抵款的支付方式的约定形成新的债权债务关系，亦未改变原债权债务关系的性质。根据备忘录第二条，双方自备忘录签订后开始确认抵款房源，除已经确定的房源外，其他房源双方仍需通过进一步协商才能确定，以房抵款的具体方案及相关事宜双方另行协商并须签署相关有效抵偿协议。可见，就备忘录中的该约定，以房抵款的房源、房产数量、具体折扣金额、履行程序等均具不确定性，均需要另行协商并签订抵偿协议。其次，以房抵欠付的工程款的合同通常系实践性合同。事实上，无论是备忘录还是《工程款抵房款协议》，均约定安厦公司将约定的商铺、车位在曲靖市房产管理局全部备案至中建四局五公司名下后双方约定的债权债务方得清除。在以房抵债清偿方式实际履行之前，因就剩余工程款的具体抵偿问题双方未能达成进一步协议，且无证据证明系中建四局五公司存在不当阻挠所致，因备忘录第一条第1款明确载明，双方确认案涉工程决算总金额34520万元系经双方多次核算、协商形成，故中建四局五公司基于建设工程施工合同关系，在直接支付价款和以房抵债这两种履行方式中选择的清偿方式，主张对于尚未通过以房抵款方式实际履行的剩余债权直接以支付价款的方式进行，一审法院予以支持并无不当。

（2）新债清偿下，承包人对新债和旧债的履行无选择权，只能在新债无法履行的情况下，才能要求偿还旧债。

（2020）最高法民再197号

裁判要旨：万邦公司与家和公司于2015年3月21日达成的《会议纪要》载明，万邦公司用其自有商铺依次冲抵工程款费用共计12000000元。其后，家和公司在房屋清单上盖章，对18间商铺分别备案登记在肖体龙、孙磊、李辉平等人名下的事实予以确认，房屋清单上还载明：“以上十八间铺面暂不办理手续”。《会议纪要》及基于《会议纪要》签订的18份购房合同均为有效合同，对当事人产生约束力。因万邦公司与家和公司在《会议纪要》中并未约定原支付工程款的旧债消灭，故该《会议纪要》在性质上应属于新债清偿协议，即约定债务人在不免除旧债的情况下向债权人负担新债，新债清偿时旧债一并消灭。除当事人有特别约定外，债权人或债务人对于履行新债或旧债均不具有选择权。新债应优先于旧债履行，只有新债不能履行，新债清偿协议目的不能实现，或者存在其他导致新债清偿协议无效、应予撤销的情形，才回到旧债的履行。若赋予债权人对于新、旧债的履行选择权，会使得债务人应履行的债务内容处于无法预期的状态，不符合交易的稳定性要求，不利于平衡债权人与债务人的利益。本案中，18间商铺已经办理预售合同备案登记，暂未办理过户登记也是基于双方的约定。现并无证据表明上述房屋不能办理过户登记，或以物抵债协议无法履行，二审法院以物权尚未发生变动为由否定新债的履行，适用法律错误，应予纠正。家和公司无权在本案中要求支付冲抵的12000000元工程款。

（二）若认为以房抵款协议系债的更改，那么，在债的更改下，承包人只能要求履行新债，而无法要求偿还旧债。

（2018）苏10民终437号

法院认为：在本案中，金太阳置业公司、金澳汽车服务公司及姜群均确认以案涉的江阳商贸城的房产作价6000万元，用其中的3400万元冲抵本案及关联案件的两笔借款，余下的2600万元冲抵金太阳担保公司股权转让款。在2015年3月2日金太阳集团公司、金澳汽车服务公司、金太阳置业公司共同出具《说明》中明确载明：“姜群分三次（2014年5月14日、2014年6月10日、2014年6月12日）出具给金太阳置业公司2800万元借条，2014年7月28日出具给金澳汽车服务公司的600万元借条。总计3400万元的借条作废。”从上述内容来看，“借条作废”应解释为借条所涉债权债务关系的消灭，而且该债权债务的消灭并未设置条件。也就是说，金太阳置业公司、金澳汽车服务公司与姜群之间有明确的消灭旧债的合意。基于此，本院认为，案涉的以物抵债协议在性质上应属于债的更改。的更改的法律效果是新债务一旦成立，旧债务即告消灭，旧债务消灭不以新债务的现实履行为前提。在债的更改的情况下，债权人在享有抵债物价值可能超过原债权的利益的同时，亦须承担替代债权不能实现或不能完全实现的风险。一旦替代债权不能或不能完全实现，债权人只能基于新的债权债务关系，要求债务人承担违约责任或损害赔偿之责任，但不能要求债务人继续履行业已消灭的旧债权债务关系。在本案中，案涉房产因抵押、查封等原因未能变更登记，进而导致金太阳置业公司、金澳汽车服务公司可能无法实现替代债权。但是，基于前述理由，金太阳置业公司、金澳汽车服务公司要求姜群继续履行已经消灭的原债务于法无据。

法条链接

1.《中华人民共和国民法典》

第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

2.《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（2020修正）

第十四条申请执行人就履行执行和解协议提起诉讼，执行法院受理后，可以裁定终结原生效法律文书的执行。执行中的查封、扣押、冻结措施，自动转为诉讼中的保全措施。

3.《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年）

44.【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。

45.【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71 条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。