律师该替当事人做选择吗？

作者 | 叶东杭 广东金桥百信律师事务所合伙人律师

作为刑事律师，我脑子里出现得最多的词汇是“风险”。

这里的风险分为两类，一类是当事人的风险，一类是自己的风险。前者是担心当事人作出不利的决定，使其处境陷入被动，后者与前者的担心相似，只不过担忧的对象变成了自己。

因此，在今年，我制作了一份《风险告知书》，并发表在公众号中（详见《 》）。《告知书》发布后，很多同行都找我要了一份。

但最近办理的一个案子，让我对自己一直以来的“风险观”有了改观——或者说反思。

这是一宗在办的故意伤害案，我作为被害人的诉讼代理人参与刑事诉讼，为被害人主张权利。然而，案件由检察院提起公诉时，我遇到了一个难题：我方当事人要向被告人索赔医药费及其他损失，是向法院提起附带民事诉讼，还是另行提起民事诉讼？

这个问题让我和跟案助理一度犯难。刑事案件中主张民事赔偿应当提起附带民事诉讼还是另行提起民事诉讼，对此网上讨论的文章不少，但真正在办案里遇到了，才发现现实远比理论和书面来得更加复杂。

干扰选择的因素不少，简要提几点：

1.“未同案移送的犯罪嫌疑人/被告人，能否作为附带民事诉讼的被告”，法条规定和实践做法不同。

该案中有两名犯罪嫌疑人被移送审查起诉，但在审查起诉期限前被分案处理，一人被提前提起公诉，对另一嫌疑人，检察院未作出起诉或不起诉决定，这种情况下，未被起诉的嫌疑人是否能作为附带民事诉讼被告人同时被诉？法条规定和实践做法中存在不同。

《刑诉法解释》第一百八十条规定“附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括：（一）刑事被告人以及未被追究刑事责任的其他共同侵害人”，此外，《解释》第一百九十五条还规定“刑事被告人以外的附带民事诉讼被告人经传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，附带民事部分可以缺席判决”。这两条规定都清楚的体现了一个问题：附带民事诉讼的被告并非一定要是被提起公诉的被告人。

然而，具体到我们附带民事诉讼立案时，却因为另一犯罪嫌疑人未被提起公诉而倍受阻碍，并被管辖法院告知该院从未有过“对未提起公诉的另案处理人员提起附带民事诉讼”的做法——也就是说，无论你司法解释怎么规定，反正就是立不成，你要么冒着“程序做足，实体不利”的风险去搞“表演”、搞“死磕”，要么考虑变通策略。

2.另行提起民事诉讼能否主张精神损害赔偿金，法条规定和实践做法不同，而且不同案件裁判结果也不同。

当下，附带民事诉讼不支持精神损害赔偿是主流共识——背后法理系因刑诉部分已对被告人作出最严厉的具有“报复”色彩的刑罚惩罚，附带民事诉讼若支持精神损害这类带有惩罚性的赔偿，或有重复评价之弊。那另行提起民事诉讼是否能够支持精神损失赔偿呢？此处法条和实践做法有所不同，甚至不同案件的审判结果也不同。

《刑诉法解释》第一百七十五条第二款规定“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院一般不予受理”。由此，从文理解释出发，无论是附带民事诉讼还是另行提起民事诉讼，法院都不支持被害人主张精神损害赔偿，甚至可能连“受理”这关都过不了。

不过，还存在另一种声音，2012年《刑诉法解释》（已废止）对该问题的规定是“人民法院不予受理”，而2021年《刑诉法解释》规定是“一般不予受理”，多了“一般”二字，这一变更是否某种意义上给支持主张“留了后门”？对该观点感兴趣的读者可以看看刊登在《人民司法》2021年第7期的文章《起草小组解读：<刑事诉讼法解释>理解与适用（上）》，文中有较长篇的观点分析。

另外，案例检索过程中我们也发现， 管辖法院过往判例确实不乏在另行提起民事诉讼中，支持精神损害赔偿主张的案例。

譬如，该法院审理的赵某与 位某、蒋某生命权、健康权 、身体权纠纷一案中，位某、 蒋某已因 故意伤害赵某被追究刑事责任，赵某 另行提起民事诉讼主张 赔偿 ，其中包括 精神损失费。 法院最终支持了精神损害赔偿的主张，其理由为“ 原告因本案各被告侵权行为受伤致八级伤残，精神受到重大伤害 ，其主张30000元精神损害抚慰金依据充分，本院予以支持 ” 。

譬如，该法院审理的蒋某与胡某1、胡某2生命权、健康权、身体权纠纷一案中，胡某1、胡某2因故意伤害蒋某已被追究刑事责任。蒋某另行提起民事诉讼主张赔偿，其中包括精神损害抚慰金，法院最终支持了精神损害赔偿的主张，其理由为“考虑到原告系在家中被打致伤，且牙齿受伤部位明显，对其整体面部形象也具有一定的负面影响，必将在生活和工作中面临诸多不便，遭受精神痛苦，其请求精神损害抚慰金于法有据，本院酌定两被告支付原告精神损害抚慰金的数额为2000元”。

值得一提的是，管辖法院也有其他案例是不支持精神损害赔偿的。

3.附带民事诉讼和另行提起民事诉讼的审限不同，可能影响实现权利的后期；

《刑事诉讼法》第二百零八条规定“ 人民法院审理公诉案件，应当在受理后二个月以内宣判，至迟不得超过三个月。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有本法第一百五十八条规定情形之一的，经上一级人民法院批准，可以延长三个月”。

而《民事诉讼法》第一百五十二条规定：“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，经本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。”

刑事诉讼往往需要考虑刑期倒挂的问题，所以所谓“拖延审限”的情况不常见。但民事诉讼的审限则“捉摸不定”，有时候因为法院当下案件数量过多，可能会拖延审限——据身边的民商事律师所说，这并不少见。

可以说，虽然诉讼法学和主流观点都认为“附带民事诉讼本质是民事诉讼”，但其“附属于刑事诉讼”的特性使得其在审限等诸多方面都受制于刑事诉讼的开展，因此提起附带民事诉讼还是另行提起民事诉讼，对被害人主张实体性权利其实是存在区别性影响的。

当然，影响最终选择的因素还有很多，篇幅所限，无法一一列举。在和法院初步沟通后，为了对人对案尽职尽责尽心，也为日后免遭责难，我向当事人详细分析了两种诉讼在学理上和实践中分别有何不同以及可能性（对实践做法还作了区分：法院宣称会怎么做，实际上可能怎么做）。

当事人反馈：听不太懂。

这让我突然之间，神色黯然。过往经办刑事案件，我一贯主张“影响当事人实体性权利的选择，要由当事人自己作出，律师只作分析、咨询、建议”，而不随意决定别人的人生，不然如果未能取得良好结果，或有面临非难的风险。

但现实是，法律之海浩瀚无穷，附带民事诉讼和另行提起民事诉讼的优劣高低本身受理论实践、应然实然等诸多维度、层面、立场的影响，光谈理论都足以量产论文，更不要说同时分析不同法院的实践、操作，如此技术性问题，让当事人自己作决定，是否是推卸责任的体现呢？这样的“自我保护”、“免去执业风险”，虽与我们执业以来耳濡目染的观念相符，但能真的体现律师的效用吗？

最后，我跟当事人及家属说，如果你们真的不懂，但又愿意相信我，那就把选择权交给我吧，让我来为你们作出选择，我会基于你们最在意的需求，作出最有利于你们的选择。但其实，心里还是紧张的，因为我知道这句话背后裹藏的便是“存在不利后果的风险”。

人们总说艺高人胆大，我不敢妄称艺高，斗胆称一句“办理刑案数量不少”，但对附带民事诉讼与另行提起民诉之抉择，确实交手不多。人不可能永远只在自己熟悉的领域活动，也不可能一辈子总打顺风局，当我们面临逆风局，面临风险时应该怎么做？这件办案里的小事引发了我的深思。

过去的文章我也曾这样表露过：刑事律师在具体办案中，往往实际掌控着左右当事人命运的权力（关于这个问题，可见《》一问），为了避免被责难，所以我往往倾向于将重大抉择交由当事人和家属来作出——但问题是，如果当事人和家属没有办法理解此中的含义，极端情况下甚至无法作出理性判断，此时作为律师该如何做呢？

[本文完]

叶东杭

广东金桥百信律师事务所 合伙人律师

叶东杭律师系广东金桥百信律师事务所合伙人律师、金桥百信刑事法律事务部副秘书长，高校法学院证据法学课程校外导师。 从业期间，叶东杭律师主攻信息网络犯罪、经济犯罪、性犯罪辩护，每年经办大量刑事案件，拥有丰富的信息网络犯罪、性犯罪案件辩护经验， 曾在经办的多个案件中取得不起诉（无罪）、无强制措施释放（无罪）、缓刑、胜诉、二审改判胜诉等成果及侦查阶段取保候审、不批捕取保候审的阶段性成果。 叶东杭律师系公众号“辩护人叶东杭”主笔人，并发布各类专业文章二百余篇。 同时，叶东杭律师还系知乎知名答主（@叶律师为何那样），被知乎官方认证为“法律、律师话题优秀答主”。

为更好地实现刑事辩护专业化，为客户提供更优质的刑事辩护服务，自2023年1月1日起，叶东杭律师团队只承接、承办刑事犯罪辩护业务、企业刑事合规业务。

叶东杭律师所执业的广东金桥百信律师事务所于1995年在广州设立，是国内第一批合伙制律师事务所。办公地址位于广州市CBD核心——珠江新城超甲级写字楼高德置地冬广场G座24、25、26楼，办公面积近6000平方米，执业律师520余人。2015年事务所启动改制和创新管理，凭借自身的核心竞争力和优势，2019年和2022年两度入选ALB亚洲最大50家律师事务所，2020年被评为2016-2019年度广州优秀律师事务所。2021、2022年两度荣获《商法》卓越综合实力律所区域奖，同时三度入选ALBCHINA十五佳华南地区本地律所。