证监会境外上市备案新规要点速答系列（上）——上市申请人篇｜新规解读

作者｜汪洋

前言

2023年2月17日，经国务院批准，中国证券监督委员会（“证监会”）正式发布境内企业上市备案管理相关制度规则，包括《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》（以下简称“《管理试行办法》”）以及5项监管适用指引（以下统称“备案新规”），就境内企业境外发行上市的备案要求、备案流程以及备案材料内容和格式等具体事项予以明确和细化。这是证监会在2021年12月24日就境外发行上市备案规则向社会公开征求意见时隔一年之后，证监会针对境内企业境外上市的新一轮监管规则的落地，市场可谓翘首而盼之已久。备案新规于2023年3月31日的正式施行，也标志着境内企业境外上市全面过渡至“备案管理制”时代。这在中国资本市场发展及监管历史上也是具有划时代意义的事件。

目前业界已不乏专业机构对于备案新规的内容进行了一轮细致分析，但对于受备案新规影响的主体，包括近期正在申请境外上市的境内企业、已在境外挂牌的上市公司，以及参与境内企业境外上市业务的保荐、承销机构，要在如此有限的时间内迅速厘清其在备案新规下即将面临的新的义务和责任，仍是一件颇为头疼的事。有鉴于此，我们尝试打破现有针对备案新规的拆解逻辑，从上述不同主体的视角出发，以问答的形式，简单明了地阐述备案新规下发行人、上市公司和境外保荐、承销机构心存疑虑的部分问题，以求有的放矢地帮助这三类主体精准把握备案新规下的重点、要点和难点。

本文是本系列文章的第一篇，我们将聚焦备案新规下计划以境内股权、资产、收益或其他权益在境外发行上市的上市申请人。

一、备案新规下免于备案的可能

问：我公司计划于境外上市，请问在什么情况下，我公司可以免于履行备案义务？

答：

1.备案新规的出台，本质上是不再基于“直接境外发行上市”（俗称“H股上市”） [1] 和“间接境外发行上市”（俗称“红筹上市”，以往分大红筹模式和小红筹模式） [2] 而适用不同的监管规则。根据《管理试行办法》，原则上，境内企业直接或境外在境外发行股票、存托凭证、可转债或其他具有股权性质的证券，都应当按照备案新规的要求履行备案手续。

2.对于直接境外发行上市的申请人，备案新规并没有设置任何免于备案的例外情形，因此其备案原则上仍是“应备尽备”。对于间接境外发行上市的境内企业，是否需要履行备案义务，取决于境外发行上市行为是否构成《管理试行办法》第十五条规定的“境内企业间接境外上市”。

3.《管理试行办法》第十五条设定了两项指标 [3] （财务指标和运营管理指标），且只有在发行人同时符合两项指标的情况下，才会被认定构成“境内企业间接境外上市”。反之，若两项指标中的任一项指标未符合，则发行人可以主张其境外发行上市行为不构成 “境内企业间接境外上市”，因此免于备案。其中，财务指标是一个可以客观判断的标准，因此发行人在财务测算之后一般即可明确其是否符合或者不符合第十五条的规定。而对运营管理指标的判断则相对主观，特别是对于在何种情况下构成“经营活动的主要环节在境内开展”“主要场所位于境内”仍不明确，因而也为证监会认定发行人符合运营管理指标预留了一定的解释空间。

4.现实中可能存在一种情况，即发行人的多数乃至全部高级管理人员均为境外身份。但仅凭这一点判断发行人是否符合运营管理指标仍然是不充分的。需要注意，《管理试行办法》第十五条的原文是“负责经营管理的高级管理人员多数为中国公民或者经常居住地位于境内”，这里只要有一种情况存在即可。因此，除高级管理人员的国籍外，发行人更需要关注高级管理人员是否存在在中国法律项下可以被认定为“经常居住地”在境内的情形。现实中，考虑外籍高级管理人员通常不会选择在境外“遥控”指挥境内企业的运营管理，一般也会入境并在境内持续逗留，因此从“实质重于形式”原则出发，发行人从不符合运营管理指标的角度寄望可以免于备案需三思。

5.本次备案新规中创新性地设立了备案沟通机制。根据适用指引4号，发行人对是否属于备案范围存疑的，可以向证监会提交沟通申请。因此，建议对自己是否符合财务指标或运营管理指标存疑的上市申请人，一方面积极委托证券公司及发行人境内律师结合前述原则对发行人是否属于备案范围进行综合论证与识别 [4] ，另一方面在上市筹备阶段及早按照适用指引4号内容向证监会递交备案沟通申请，及早取得证监会对这一关键问题的沟通回复，避免因自身判断对备案进程造成不必要的延误。

二、备案新规下的 “新老划断”

问：我公司计划申请于港交所上市，当前已递交了上市申请，但预计无法在今年3月31日之前通过聆讯环节，请问我公司是否需要就境外上市事宜按照备案新规要求向证监会履行备案义务？

答：

1.《关于境内企业境外发行上市备案管理安排的通知》（“《备案管理通知》”）已明确，以发行人于备案新规施行之日（2023年3月31日）的项目状态，判断发行人属于存量企业亦或增量企业，备案新规将施以不同的要求。

2.对于存量企业（包括在施行之日已挂牌交易的企业以及已通过境外证券交易所、境外证券监管机构审核而尚未完成发行上市的企业），原则上不要求立即备案；对于增量企业（包括在施行之日尚未在境外递交上市申请以及已递交上市申请但尚未通过境外证券交易所、境外证券监管机构审核的企业），原则上要按照《管理试行办法》第十六条 [5] 规定向中国证监会进行备案。已在港交所递交上市申请但尚未通过聆讯环节的上市申请人，属于上述类别中的增量企业。

3.《备案管理通知》第五条规定，已在境外提交有效的境外发行上市申请、未获境外监管机构或者境外证券交易所同意的境内企业，可以合理安排申请备案的时点，并应在境外发行上市前完成备案。这里需要注意两点：首先，此类型的发行人需要注意持续维持其申请状态有效；若申请失效导致发行人重新递交申请的，则将被归为增量企业，按照针对增量企业的要求进行备案。其次，虽然目前港交所相关规则尚未基于备案新规完成修订，但预计港交所会将此类发行人取得证监会出具的备案通知书作为港交所为其安排聆讯环节的前置条件。因此，此类发行人需要密切关注其在证监会的备案流程进展。

三、备案新规下的“行业主管部门”

问：我公司计划在境外上市，如何判断我公司是否需要就境外上市事宜向行业主管部门取得监管审查意见？

答：

1.在证监会2021年征求意见稿公布后，关于应该在多大范围内认定“行业主管部门”曾一度引发市场热议。如今，证监会在答记者问中的相关说明 [6] 中，对“行业主管部门”的范围进行了一定的缩限，明确“只有在现有制度规则明确涉及安全审查、行业监管前置程序的情况下，企业才需要在申请备案时提交相应的监管文件”，也是对于市场此前担忧的一种积极回应。

2.证监会相关负责人在答记者问中同时举例，比如，企业达到《网络安全审查办法》所规定标准的，应当在备案前依法履行网络安全审查程序；再比如，企业在境外发行可转债，应当根据外债管理部门规定要求事先履行外债审核登记程序。

3.除此之外，在现有法律法规中明确提及需就境外上市融资行为事先取得行业主管部门意见的行业主体，还包括商业银行 [7] ，电子烟、雾化物和电子烟用烟碱生产等企业 [8] ，涉军企事业单位 [9] 以及经营性互联网信息服务提供者 [10] 。

四、备案新规下的“VIE架构”

问：我公司如何判断现有VIE架构会否对我公司向证监会申请备案造成障碍？

答：

1.在备案新规出台前，境内监管对于VIE架构长期未作明确表态。本次备案新规正式将VIE架构纳入了备案范畴，证监会亦明确“将对合法合规的VIE架构企业境外上市予以备案”。

2.所谓“合法合规”，结合《管理试行办法》第三条和第九条的规定，主要指VIE架构的搭建不违反我国外商投资相关法律法规的规定。原则上，发行人不应通过VIE架构方式规避我国有关外商投资产业政策方面的限制，企业应对照相关规定自主判断、依法依规申报。

3.对于直接境外发行上市的申请人，一直以来，外商投资准入政策，特别是对于那些业务范围中包含外商投资禁止类业务的发行人而言，都是其通过监管审核的重要障碍之一。在国家发展改革委、商务部发布《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）》（以下简称“《2021年版负面清单》”）后，业界曾普遍认为《2021年版负面清单》为涉及上述情形的发行人提供VIE架构外的其他选择。《2021年版负面清单》第六条规定，从事清单禁止投资领域业务的境内企业到境外发行股份并上市交易的，应当经国家有关主管部门审核同意，境外投资者不得参与企业经营管理，其持股比例参照境外投资者境内证券投资管理有关规定执行。照此规定，倘若发行人可以取得主管部门的审核同意意见且境外投资者在持股以及管理层面符合《2021年版负面清单》的规定，则涉及上述情形的发行人仍可以申请于境外发行上市。

4.然而，结合备案新规规定，《2021年版负面清单》针对直接境外上市申请人的豁免通路，是否可以同样适用于间接境外发行上市申请人，股权架构中包含VIE架构的间接境外发行上市申请人在取得主管部门审核意见后，是否即可论证其自身VIE架构合法合规，目前仍不明确。在这种情况下，按照适用指引4号及早向证监会提交沟通申请，仍是此类上市申请人在备案新规下的最优选择。

注释：

[1] 根据《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》第二条第一款，指在境内登记设立的股份有限公司境外发行上市。

[2] 根据《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》第二条第二款，指主要经营活动在境内的企业，以在境外注册的企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益境外发行上市。

[3] 《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》第十五条规定，发行人同时符合下列情形的，认定为境内企业间接境外发行上市：（一）境内企业最近一个会计年度的营业收入、利润总额、总资产或者净资产，任一指标占发行人同期经审计合并财务报表相关数据的比例超过50%；（二）经营活动的主要环节在境内开展或者主要场所位于境内，或者负责经营管理的高级管理人员多数为中国公民或者经常居住地位于境内。境内企业间接境外发行上市的认定，遵循实质重于形式的原则。

[4] 《监管规则适用指引——境外发行上市类1号》第四条规定，发行人不属于《管理试行办法》第十五条第一款规定情形，但在境外市场按照非本国（或地区）发行人有关规定要求提交发行上市申请，且依规定披露的风险因素主要和境内相关的，证券公司及发行人境内律师应当按照《管理试行办法》第十五条第二款规定，遵循实质重于形式的原则，对发行人是否属于备案范围进行综合论证与识别。

[5] 《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》第十六条，发行人境外首次公开发行或者上市的，应当在境外提交发行上市申请文件后3 个工作日内向中国证监会备案。发行人境外发行上市后，在同一境外市场发行证券的，应当在发行完成后3 个工作日内向中国证监会备案。发行人境外发行上市后，在其他境外市场发行上市的，应当按照本条第一款规定备案。

[6] 见2023年2月17日证监会有关部门负责人答记者问，http://www.csrc.gov.cn/csrc/c100028/c7124481/content.shtml

[7]《中资商业银行行政许可事项施行办法》第四十一条规定，中资商业银行公开募集股份和上市交易股份的，应当符合国务院及中国证监会有关的规定条件。向中国证监会申请之前，应当向银保监会申请并获得批准。

[8] 国家烟草专卖局《电子烟管理办法》第八条规定，电子烟生产企业（含产品生产、代加工、品牌持有企业等，下同）、雾化物生产企业和电子烟用烟碱生产企业等首次公开发行股票并上市应当报经国务院烟草专卖行政主管部门审查同意。

[9] 国防科工局《涉军企事业单位改制重组上市及上市后资本运作军工事项审查工作管理暂行办法》第六条规定，涉军企事业单位及其控股的涉军公司发生的境内外资本市场首次公开发行股份并上市、涉军上市公司分拆子公司在境内外多层次资本市场上市（挂牌），须履行军工事项审查程序。

[10] 《互联网信息服务管理办法（2011年修订）》第十七条规定，经营性互联网信息服务提供者申请在境内境外上市，应当事先经国务院信息产业主管部门审查同意。

· 作 者 介 绍 ·

责任编辑：隋晓姣

图文编辑：苏晓娟