蒋成旭|| 行政诉权处分的司法审查——以行政审判中的息诉承诺为例

摘要

尽管学理上尚无定论，但行政诉权处分已得到行政审判实践的认可。通过对涉及息诉承诺的行政诉讼和国家赔偿案件进行梳理考察发现，法院存在“诉权可得抛弃”与“诉权不受妨碍”两种相对明确的裁判进路。但诉权处分通常不作为单独的裁判理由，而带有补强性、宣教性说理的色彩；法院往往已对案件作了实质审查，确信纠纷已获实际解决之后，才最终裁定驳回起诉或者判决驳回诉讼请求。基于行政诉讼的制度功能考虑，对于当事人抛弃诉权后再行提起行政诉讼的，原则上应予以立案审查；是否构成“诉权滥用”应作审慎考量。制度功能上的内在张力，决定了行政诉讼侧重维护公法秩序时，诉权处分的效果应受限制；侧重解决行政争议时，诉权处分的效果则相对显著。

引言

行政诉权可处分吗？行政相对人能否通过单方面抛弃或与行政机关达成合意，排除其对特定行政行为提起行政诉讼的权利？如果可以，法院应如何对其作司法审查？最高人民法院(以下简称最高院)在“韩甲文诉黑龙江省肇源县人民政府行政协议案”(以下简称韩甲文案)中给出了部分回答，认为包含着诉权处分的息诉罢访协议属于行政诉讼受案范围，法院应当依法进行合法性审查。所谓息诉罢访，顾名思义就是放弃使用诉讼和信访的权利救济手段；根据最高院的裁判思路，息诉罢访承诺、保证或协议往往意味着当事人对诉权的自愿抛弃。由于信访已成为独立的权利救济管道，息诉罢访承诺、保证或协议对于信访程序的影响可另作探讨。本文仅从行政诉讼角度分析这类现象，着眼于“息诉承诺”，也即当事人所作出的不起诉承诺在行政诉权意义上的效果及其对行政诉讼程序的影响。

行政诉权，指“行政活动中的权利主体按照法律预设程序，请求法院对有关行政纠纷作出公正裁判的程序权利。”但在现实中，公民经常以抛弃行政诉权为代价，向行政机关换取某种赔偿或补偿性质的利益。息诉承诺(名义上有息诉罢访承诺书、保证书、协议书等)就是这类行政诉权处分的一种表现形式。比如2017年底，内蒙古一男子因与人发生冲突被赶到现场处置的警察开枪击中后死亡，死者家人和当地相关部门签订了一份“息诉罢访保证书”，在接受了160万“疑难案件款”后，认可了有关部门的案件定性及处理结论，放弃并撤回了所有诉求。由于这种承诺书、保证书或协议书多数情况下不对外公开，我们且从近年来司法裁判文书中提及“息诉承诺”“息诉协议”等关键词的频率，管窥这类现象的大致情况：将上述关键词在北大法宝司法案例数据库中进行模糊检索(检索时间为2018年4月3日)，可以看到，这类现象大致出现于2009年前后，并在2013年以后出现快速增长态势(2017年的数量有所回落，但很可能是收录时间的滞后引起的)。

图1　北大法宝案例数据库中涉及息诉承诺的案件数量情况

在理论上，关于行政诉权的讨论大多集中于诸如信息公开领域中诉权滥用问题，而对于行政相对人抛弃行政诉权的问题则鲜有关注。在《行政诉讼法》刚刚经历修订、重要的司法解释陆续跟进的当下，息诉承诺这样一个鲜活的本土法治实践，在传统行政法学理论体系中却难寻自身的落脚点。某种意义上说，我国司法实践已经走在了理论研究的前头。

这一状况同样存在于民法领域。有学者发现，我国民事诉权理论的研究远不能满足司法实务的需求，而司法实务却已先于理论研究自行探索并形成了较为成熟的裁判经验。从民事审判实践来看，作为程序法上的主观权利，原则上诉权可由当事人自由处分。但这在行政法上是否同样适用？我国行政审判实践中，法院又是如何对待息诉承诺的？作为一种非正式的纠纷解决机制，相对人在作出息诉承诺过程中与行政机关的博弈，对于总结我国本土法治实践和社会治理经验，也具有实证研究的价值。

本文在上述数据基础上，从涉及息诉承诺的行政案件(包括国家赔偿案件)裁判文书中，筛选出法院对息诉承诺直接作出解说或认定的案件作为研究对象，梳理并归纳我国行政审判中法院对息诉承诺及相关诉权处分问题的处理方式，提炼出行政法上诉权处分的司法审查进路，然后结合我国行政审判的独特个性，尝试从制度功能角度进行解释和架构 。

一、案例考察：行政审判中的息诉承诺

关于我国语境下的行政诉权，学界的最新讨论基本遵循“本案判决请求权说”的诉权观念。为延续和拓展这一最新讨论，本文将裁定驳回起诉(以及不予受理)和判决驳回诉讼请求(或支持诉讼请求)两种裁判结果，作为区分诉权是否得到法院认可的标准。总体上看，司法实践中对诉权处分的处理方式主要可分为两大类。第一类情形是，法院以息诉承诺的拘束力或证明力作为裁判理由(包括作为唯一裁判理由和裁判理由之一)，裁定不予受理或驳回起诉(包括程序性驳回国家赔偿申请的国家赔偿决定)，从而否定当事人程序上提起行政诉讼或国家赔偿申请的权利。第二类情形，法院没有因当事人作出息诉承诺而否定当事人提起行政诉讼或国家赔偿申请的权利。另外，少部分案例中，法院认为起诉不属于行政诉讼受案范围，裁定不予立案或驳回起诉；也有少部分是在审理过程中，双方达成息诉罢访协议，当事人申请撤诉或撤回国家赔偿申请，法院准予撤回。以下将围绕前两类主要情形进行详细描述。

　　（一）否定诉权的情形

　　在裁判结果为驳回起诉或不予受理，也即法院否定诉权的案件中，对于息诉承诺涉及诉权处分的问题，法院大致有两种处理方式。

　　1.直接对息诉承诺涉及诉权处分的问题作出明确认定，认为当事人对诉权所作的处分乃权利保护的自愿抛弃。 比如，最高院的两个案例直截了当地指出，诉权可自愿抛弃，方式包括单方向人民法院表示、单方向诉讼的另一方当事人表示，以及当事人之间自愿达成合意。案件中原告(再审申请人)在与相关单位所签安置补偿协议中已经承诺不再上访、诉讼，其后又长期多次申请行政复议及提起行政诉讼，不断违反自己所作权利抛弃承诺，这种权利保护的滥用同样“构成不符合法定起诉条件的情形”。地方法院类似的案例，如有法院直接引用了前述最高院两个案例中的裁判理由，但稍有改动，还将这种自愿抛弃权利保护之后再行实施诉讼的行为，明确地定性为“滥用诉讼权利”。

　　2.法院回避对息诉承诺涉及诉权处分的问题作出解说，而是根据息诉罢访协议及相应的履行情况，确认当事人不满足起诉的法定条件，使得裁判理由在形式上不谈论诉权处分的情况下，客观上确认诉权处分的效力。如最高院认为，涉案息诉罢访保证书表明双方已就解决相关纠纷完成要约、承诺的缔约过程，应当认为在双方之间达成了专门解决纠纷的协议；原告承诺“不再以任何理由、任何方式到任何单位主张任何权利”，在领取协议约定的款项后，该协议已经得到履行，表明双方之间的纠纷已经得到解决，原告也因此丧失了诉的利益，原审裁定以其与本案不具有利害关系为由驳回起诉并无不当。本案中，法院对息诉承诺排除诉权是否发生作用并未表明态度，毋宁是借助息诉承诺的客观存在及协议的实际履行来认定原告损失在事实上已获填补；法院此处所谓“丧失了诉的利益”，是为了论证原审以“不具有利害关系而驳回起诉”的合理性，从而迂回地在客观上否定其诉权。

　　除此以外，法院据以确认不符合起诉条件的因素，还包括诉讼主体资格不具备、起诉没有事实根据、国家赔偿申请理由不成立，乃至概括地认为不符合起诉条件等情形。更有甚者，法院不仅认为原告在领取司法救助金并承诺息诉罢访后又提起行政诉讼的行为“明显缺乏诚信”，“起诉不符合行政诉讼法定起诉条件”，而且还措辞激烈地称其为“纯属缠诉性质”。

（二）未否定诉权的情形

　　在裁判结果为驳回诉讼请求或实体性驳回国家赔偿申请，即法院未否定诉权的案件中，对于息诉承诺的诉权处分问题，大致存在四种处理方式。

　　1.与前述认可当事人以息诉承诺为诉权处分的处理方式恰恰相反，明确认为息诉承诺对诉权的行使不产生任何影响。有法院明确认为息诉承诺不能妨碍诉权的行使，即便息诉罢访协议本身是合法有效的。如“……至于淮河矿业公司是否签订有息诉罢访协议，在诉讼程序上不能影响其对原行政行为提起诉讼的权利，也不是认定该诉讼是否超过起诉期限的法定依据，对本案起诉期限的认定不产生法律效力”。

　　2.对息诉罢访协议的效力进行审查，但回避对诉权处分作出解说。在地方法院的个别案例中，当事人诉请撤销息诉罢访协议，法院对息诉罢访协议的效力作了确认，但裁判采用的是驳回诉讼请求而非驳回起诉。如有法院认为息诉罢访协议属于行政协议，应当纳入行政诉讼司法审查之范畴；被告行政机关签订协议的职权正当，且协议内容未违反国家法律、行政法规之强制性规定，亦未违反公序良俗，原告诉请法院予以撤销，于法无据，其诉讼请求依法应予驳回。

　　3.基于息诉罢访协议和相应的履行情况，确认当事人的损失已获填补，诉讼请求缺乏依据，而回避对诉权处分的解说。比如最高院认为，赔偿请求人“已获合理补偿”，其“为此承诺息诉罢访后又以同一事由提出国家赔偿请求，应当不予支持。”有些案例中，原告实际所获得的损失填补远远高于息诉罢访协议最初约定的数额，如：“……且被告在已经完全履行了与原告签订的协议的情况下，为满足原告的要求，还另行超出补偿范围支付了原告190万元。故原告关于房屋征收补偿的损失至协议签订之日起已经得到了全部解决，其在已经取得房屋征收补偿的情况下，现再次要求被告对其进行赔偿，于法无据……”。

　　4.将息诉罢访协议中原告对案件事实所作的认可作为裁判的事实依据，并同样回避对诉权处分的解说。如有法院认为，赔偿请求人出具的“承诺保证书”及“收条”，明确表示认可案件已全部执行完毕，并保证就此案结事了，息诉罢访，案件执行终结；故赔偿义务机关在执行过程中并不存在违法应予国家赔偿的情形，该院以此驳回赔偿请求人提出的国家赔偿申请并无不当。

（三）比较与小结

　　显然，颇具针对性的分歧在于“诉权可得抛弃”与“诉权不受妨碍”两种裁判思路之间。前者实际上对《若干问题解释》第3条驳回起诉的适用情形第10项兜底性规定，作了法律解释性质的扩充，将当事人通过行政协议自愿抛弃诉权的行为，纳入了“不符合其他法定起诉条件的”情形。鉴于《适用解释》已经替代了《若干问题解释》，因此这一扩充同样适用于《适用解释》第69条第10项规定的“其他不符合法定起诉条件的情形”。后者则明确指出，息诉罢访协议不能影响当事人提起诉讼或提出国家赔偿申请的权利，撤销原审驳回起诉的裁定及程序性驳回国家赔偿请求的决定。

　　但需要注意的是，首先，采用诉权可得抛弃的裁判思路的案例中，以诉权抛弃作为唯一裁判理由否定当事人诉权的案例并不多。更多的是，当事人抛弃诉权只是法院据以裁定驳回起诉的裁判理由之一，甚至只是裁判理由中无关紧要的一项。最高院明确提出诉权抛弃的两个案例中，法院虽然认可权利保护可合意抛弃并将其作为裁判理由之一，但在此之前还有“原告(再审申请人)申请行政复议已经超过法定申请期限”“安置补偿权益已经依法得到保障因而明显缺乏权利保护必要”这两项更强有力的裁判理由。地方法院认可诉权抛弃的案例中，多数也存在原告(上诉人)的起诉已超法定起诉期限的情况。如果没有这些更有力的、能够直接否定诉权的裁判理由，法院是否还会单独以诉权抛弃为由驳回起诉，是值得怀疑的。

　　其次，除去法院明确表示息诉承诺的诉权处分不影响诉权行使的案例之外，诉权未遭否定的其余案例中，我们无法从裁判文书中推断，法院回避对息诉承诺的诉权处分问题作出解说，是有意还是无意为之；然而，纯粹从裁判结果上来看，所有案例却均以驳回诉讼请求、实体性驳回国家赔偿申请告终。因此，与那些诉权遭到否定的案例相比，虽然诉权得以承认，但被承认的诉权并没有为当事人带来有利的裁判结果。

　　再次，在诉权未被否定的案例中，除去明确认为诉权处分不影响诉权行使的案例以外，大部分案例中基于息诉罢访协议所认定的案件事实，与诉权被否定但回避诉权处分问题的案例认定的案件事实，也没有本质区别。同样是损失已获填补、纠纷已得到解决的案件事实，在诉权被否定的案例中，法院从中提取的是原告“不具有利害关系”“不具有诉讼主体资格”的裁判理由，以此驳回起诉；而在诉权未被否定的案例中，法院提取的却是诉讼请求缺乏事实依据的裁判理由，以此驳回诉讼请求。

　　整体而言，尽管息诉承诺普遍存在于司法实践中，但是法院在审理相关案件时，很少会基于当事人在息诉承诺中对自身诉权所作的处分，作出驳回起诉的裁定。大部分情况下，即便当事人作出了放弃诉权的处分，事后又提起行政诉讼的，法院仍然会予以立案并作实质审查。而少部分案例中，法院虽然基于息诉承诺驳回起诉，但当事人放弃诉权的处分，往往不是法院赖以作出驳回起诉裁定的主要裁判理由，而更多地起着一种补强、宣教说理的作用 。

二、理论检视：行政法上的诉权处分

（一）行政诉权与权利保护必要性

　　对于行政诉权能否被处分、如何处分的问题，目前学理上鲜有述及，已有的研究大致有两个理论切入点。其一是诉权作为救济权乃行政相对人拥有的权利之一种，因而将其置于行政协议的理论框架内，探讨行政协议中权利处分条款的合法性；其二是从权利保护的必要性切入，将当事人抛弃诉权后再行起诉作为缺乏权利保护必要性的一种可能表现。两个切入角度恰好代表了两个基本问题：行政诉权能不能抛弃，以及抛弃行政诉权有什么效果。

　　第一个问题关涉行政诉权的本质 。主张诉权不可放弃的学者，将诉权视为基本人权。如日本学界在诉权的司法行为请求权说基础上，形成了宪法诉权说；与此同时，诉权入宪渐成国际趋势，诉权被当作一项基本人权对待。作为一项公法权利，“提起行政诉讼或民事诉讼的权利，虽然诉之撤销属于当事人的自由，但除……特别规定之场合外，若预先将权利舍弃，便不为法律所许。”然而即便如此，基本权利的自我设限乃至抛弃，也并非完全封闭的禁区。在德国，早期的公法学文献强调“自愿阻却违法”(Volenti non fit imiuria)原则，比如迈耶(Otto Mayer)就提出了“经同意的行政处分”的概念，认为经同意的行政处分，纵无法律依据亦得限制人民自由或科以负担。根据我国台湾地区学者的归纳，对于基本权利是否可得抛弃的问题可从两个角度加以辨别：若从主观公权利的角度来看，由于基本权利放弃本身就是一种自由权行使的样态，因此可被允许，例如放弃财产权、秘密通讯权等；若从客观法秩序角度来看，如该基本权利涉及国家意志之形成或客观价值秩序之维护，放弃该基本权利就不被允许，例如放弃以秘密、平等方式行使选举权。另一方面，主张诉权可得自由处分的观点，往往将诉权处分视作私法行为，更有学者明确指出，“没有哪个国家的民事司法实践会将诉权视为绝对的、公法上的权利”。除了概括地放弃诉权，或放弃的诉权所指向的事项不够明确、具体，以及通过欺诈诱骗手段达成的不起诉契约等情形之外，原则上应允许诉权的抛弃。这样的认识抹杀了诉权的公法权利属性，似乎又走了另一极端。

　　实际上，晚近的“诉权人权观”，或称“接受裁判权利”，表达的是“任何人都可以自主决定是否提起诉讼”。这本质上是在强调，现代国家为公民所提供的司法制度保障是建立在尊重个人尊严和自由意志的基础上的，诉讼服务永远是一项法治“基础设施”和制度“必需品”，诉权是开启这项服务的钥匙。公民并非必须发动诉权，但可以选择发动的方式和时机。在此意义上，对诉权的“抛弃”并非消灭这项能力(本质上无法消灭)，毋宁是悬而不用而已。发动诉权的方式上因纠纷性质的不同而存在诉讼、仲裁以及和解等制度选项的顺序安排，时机上，当然也应容许公民间因期待自主解决纠纷而对发动诉权的时机所作的安排。就此而言，日本学者新堂幸司的观点是具有启发性的，他认为诉权处分是一种效力待定的行为，判断有效与否的标准是“是否已穷尽解决纠纷的努力”；如果不起诉合意是为了“避免在抱有诚意地解决纠纷之阶段一方当事人就立即向法院起诉”，那么法院在确认双方已经穷尽所有解决纠纷的努力仍未成功的情况下，应肯定诉权的存续，反之则应尊重在先的合意解纷安排而驳回起诉。因此，诉权不可抛弃的主张与诉权可得处分的主张，两者在本质上并非水火不容。学者在论述诉权的抛弃时，多半并不否认诉权本身的人权属性，而毋宁指向诉权的自主安排。由此可知，作为基本权利语境中的诉权是不可抛弃的；但对于发动诉权的方式和时机所作的自主安排，比如因寄希望于其他解纷手段而选择不发动诉权，这种语境下的“抛弃”，应予以适当尊重，判断的关键在于当事人是否已尽解纷之全部努力。

　　第二个问题，学者的观点可主要分为两大类：其一，认为诉权既已“抛弃”，法院就不应进行实体审理，当驳回起诉；其二，认为对于未遵守不起诉承诺而提起的诉讼，法院应驳回原告的诉讼请求。究其本质，是对诉权“抛弃”究竟产生程序上的阻断效果抑或实体上的抗辩效果之分歧。持程序阻断效果论者，也即认为诉讼权利耗尽，将不起诉契约与仲裁协议相提并论。法律赋予了仲裁裁决与法律判决同等的效力，当事人选择仲裁即产生诉权消耗的法律效果；就此而言，不起诉契约亦是消耗诉权的一种方式。不顾仲裁协议的约定而提起的诉讼是“不可受理的”，不起诉契约亦如是。持实体抗辩效果论者，视诉权的“抛弃”为诉讼请求得到法院支持的抛弃而非起诉权的“抛弃”(尽管现实中不起诉契约中的“不起诉”往往就是指字面意义上的“不起诉”)，因此对其起诉法院仍应受理，而在实体审查之后可判决驳回其诉讼请求。实际上，按照前述新堂幸司的观点，既然诉权本身并不能由权利主体通过处分而消灭，那么当解纷的手段已穷尽而纠纷仍未化解时，当事人再行起诉后，原先的不起诉安排，就不应成为程序阻断的要素，而只能成为抗辩事项予以对待。

　　从司法实践来看，虽然存在着裁定驳回起诉和判决驳回诉讼请求的分歧，但最高院的态度无疑是非常明确的：与超过法定起诉期限一样，诉权的抛弃所产生的乃是程序阻断效果而非实体抗辩效果，应以“不符合法定起诉要件”论之，驳回起诉。虽不是指导性案例，但这些裁判对下级法院仍然具有相当的影响力，从法院直接引用最高院的判词就可见一斑。对此，王贵松教授持认同态度，他以最高院的案例为例证，指出放弃诉权后再行起诉有构成“缺乏权利保护的必要性”之虞。依其论述，“权利保护必要性”属诉权的构成要件之一，在我国的司法实践中，主要发挥着消极性程序利用规制功能，也即诉权的排除效果。王贵松教授将诉权的抛弃视为缺乏权利保护必要性的情形之一，不过，诉讼权利是否已经被放弃，在德国行政诉讼中是作为单独的一般适法性要件而存在的。这与日本学者将不起诉合意视为诉之利益的阻却事由有所不同。

　　德国行政诉讼中，作为实质性司法审查的前设条件，诉的适法性审查包含着一些一般适法条件，包括起诉合乎规定，同一案件中尚不存在已有既判力的裁判或者一个已有拘束力的诉讼，还包括原告未曾放弃诉讼权利，以及一般的法律保护需要。如果原告此前已经有效地放弃诉讼权利，再次起诉则不适法。此外，德国行政诉讼法认定诉权滥用也较为谨慎，法院不能在滥用诉讼权利的名义下，草率地限制对某些“令人讨厌的公民”的法律保护，并由此刺激他们真正地成为那种争强斗狠的“刁民”；将诸如“诚信”等原则从私法领域移用于行政诉讼法，并且将它们上升为诉之适法性的门槛，是令人担忧的。不过，若是原告反对一个决定，但此决定是在他自己的参与下产生的，或者他自己已经从中获利，则应认定属于滥用法律保护而缺少法律保护需要，即所谓“禁止自相矛盾”。

　　由上可知，德国行政诉讼中，当事人事先放弃诉讼权利，或者当事人作出“自相矛盾”的诉讼行为(从而构成诉权滥用)，都将导致诉的适法性缺失，从而无法进入我国行政诉讼程序意义上的“实体审查”阶段。但一个不能忽视的事实是，德日在诉讼程序的设计上，为权利保护必要性或者诉之适法性提供了两造辩论、诉权防卫的环节，对于缺乏权利保护必要性者，以判决驳回而不是裁定驳回。诚如王贵松教授所言，我国现行行政诉讼制度对缺乏权利保护必要者一概裁定驳回起诉的方式并不合理，应将起诉条件与诉讼条件相区分，并将权利保护必要性从前者中抽离纳入后者，也即在起诉受理后进行审查判断，“真正在运用权力保护必要性的同时为诉权提供防卫的机会。”

　　综上所述，从诉权作为一种基本人权的公法权利属性来看，行政诉权不可放弃，但可对诉权发动的方式和时机作一定处分。理想的改良方案，是将“诉讼要件”从现行“起诉条件”中抽离，同时为“诉讼要件”设置两造辩论的环节，诉权处分的效果可安排在“诉讼要件”的辩论环节之中进行审查。但从目前我国实际的行政诉讼制度结构来看，在我国仍以“起诉条件”覆盖“诉讼要件”乃至“本案要件”、尚不具备上述“诉讼要件”辩论环节的情况下，采诉权抛弃的实体抗辩效果可能是更为渐进稳妥的方案。对此，下文将结合行政诉讼制度功能作进一步说明。

　　（二）行政诉讼制度功能的独特性

　　与近年来尤为突出的诉权滥用问题类似，对于因当事人在事前抛弃提起行政诉讼的权利，之后再行起诉的，法院应如何处理，我国实定法上的确没有直接的规范依据。尽管最高法作出否定诉权的处理，其路径在于对行政诉讼法“其他不符合法定起诉条件的情形”所作的扩充解释，但这种处理方式对于地方法院来说略显“大胆”。笔者检索到的明确认可诉权抛弃的案例中大多来自最高院，另外还有一个地方法院的案例直接引用最高院的判词，即可说明这一点。对于大多数地方法院来说，规范上处理诉权抛弃问题的直接依据仍然阙如。目前与此问题最具相关性的，是《最高人民法院办公厅关于国家赔偿法实施中若干问题的座谈会纪要》(法办［2012］490号，以下简称《若干问题纪要》)中的规定：“赔偿请求人在刑事诉讼程序结束前书面承诺放弃请求国家赔偿的权利，其后在国家赔偿法第39条规定的时效内又向作为赔偿义务机关的人民法院提出赔偿申请，收到申请的人民法院应当依照《最高人民法院关于国家赔偿案件立案工作的规定》(以下简称《赔偿立案规定》)予以审查立案。”尽管针对的是国家赔偿尤其是刑事赔偿程序，但其制度蕴意仍然值得我们体味——纯粹的放弃诉权而又反悔的情况，包含着当事人信息掌握不全、案件处理确有不公的可能，不应一概否定其再行起诉的权利。因此，法院对待涉及息诉罢访协议的案件，不可避免地需要对协议实质性解决行政争议的效果是否符合公平正义作出独立于行政机关判断的审查。

　　从前文的案例梳理中我们也能够看到，虽然在裁判主文中都涉及息诉承诺以及相对人对诉权的抛弃，但不论是裁定驳回起诉还是判决驳回诉讼请求，大多数案件都已经对息诉罢访协议在实质性解决纠纷的效果上进行审查。典型的便是原告的损害通过协议履行实际已获填补。而其他裁判理由，诸如起诉没有事实根据，实际上并不是“没有”事实根据，而只是原告提供的事实根据不足以法院支持其诉讼请求而已；国家赔偿申请理由不成立，也并非“没有”申请理由，而只是理由不足以法院支持其赔偿请求而已。有的案例中，法院虽然以原告放弃诉权而“与本案不具有利害关系”为由否定了其诉权，但这一思路似有不妥——形式上来看，原告违反先前的承诺再行起诉，有协议实属不公的可能性，不应一概认定为“与本案不具有利害关系”。为了避免行政机关利用相对人自愿而最终架空相对人权利，行政诉讼对待诉权处分理应比民事诉讼作更为严格、更趋实质的审查。

　　更为重要的一点，在于行政诉讼区别于民事诉讼的独特制度功能。除了“解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益”以外，行政诉讼还具有“监督行政机关依法行使职权”的立法目的。息诉承诺有时是行政机关给予相对人某种利益，换取相对人对其所作之行为的认可。得到认可的行为既有争议发生后的责任承担方式，有争议发生前但实属合法的行政行为，但也有争议发生前实属违法的行政行为。当这种情况发生时，若采用诉权抛弃即形成程序阻断效果的主张，那么法院对被诉行政行为合法性的审查，就可能遭到规避。类似情况真实存在，比如行政机关有时会先实施违法强拆，然后再与被拆迁人达成安置补偿协议。如果违法的行政行为通过息诉罢访协议而被相对人认可，法院如认为仍然有必要确认行政行为违法的，理应将相对人再行提起的诉讼立案受理，而不应受到相对人诉权抛弃的影响，很多法院也正是这么做的。

　　（三）行政诉权契约的司法审查进路

　　如前所述，同样是损失已获填补、纠纷已得到解决的案件事实，在诉权被否定的案例中，法院从中提取的是原告“不具有利害关系”“不具有诉讼主体资格”的裁判理由，以此驳回起诉；而在诉权未被否定的案例中，法院提取的却是诉讼请求缺乏事实依据的裁判理由，以此驳回诉讼请求。实际上，法院对案件事实已经具有全面了解的基础上，选择驳回起诉还是驳回诉讼请求，其结果不外乎是确认案件纠纷已实质得到解决。而以诉权抛弃为由驳回起诉的裁判理由，除了补强性、宣教性的意义之外，通常难以独立发挥作用。否定诉权的表象之下，是法院对纠纷已实质得到解决的确信，对双方利益分配符合公平正义的权衡。法院很可能是在确认原告利益已得到合理的补偿，其违反承诺再行起诉的确是出于“恶意”，才有“底气”否定其诉权。司法资源毕竟有限，法院以这种方式对不守诚信、滥用诉权的行为加以谴责，固然能够理解。但基于上文分析我们可以发现，无论是在实质上还是形式上，对于行政诉讼中当事人放弃诉权的行为，均不宜直接否定其起诉的权利。

　　综上，为兼顾对滥用诉权行为的遏制与行政诉讼自身独特制度功能的实现，本文认为：

　　首先，对于当事人通过息诉承诺或其他方式抛弃诉权后再行提起行政诉讼的，法院原则上应予以立案审查，不应以“不符合法定起诉条件”而不予立案或驳回起诉，也不应完全无视其对诉讼程序的影响。当事人抛弃诉权的事实应作为被告的抗辩事由，由被告提出。若被告未主动提出该抗辩，则说明在达成息诉罢访协议之时原告真正放弃诉权本就不具有可期待性，意味着作为协议另一方的被告行政机关对原告的出尔反尔有所预料，法院不宜主动将该事实作为裁判理由。在劳动合同相关的民事诉讼中，对于当事人明知补偿远低于法定标准仍同意签订诉权合同的，法院有时会在尊重意思自治和认定“显失公平”之间陷入两难。而在行政诉讼中，意思自治需要受到相对更严格的限制。法院应依职权对协议在权利损失填补的处置上作是否符合公平正义的审查，不仅能防止行政机关借息诉罢访协议解除相对人的诉讼武器、实质架空其权利，也能防止行政机关在意思自治的名义下规避司法审查。

　　其次，对于当事人违反息诉承诺、抛弃诉权后再行起诉存在明显的滥用诉讼程序恶意的，应借由“诉权滥用”管道来认定，从而否定其起诉权。并非所有抛弃诉权后再行起诉的行为都构成诉权滥用，“滥用诉权的认定容易侵害当事人的诉权并妨碍其行使，故而其成立要件应十分严格，其认定应十分谨慎；而且因其判断标准的模糊、考虑因素的复杂，应进入案件的审理之后再作出判断。”尽管不少学者提出，应当将民事诉讼中的诚信原则导入到行政诉讼中，构建行政诉权滥用的判断要件，但一如上文所述，原告再行起诉违反诚信原则的表象下，存在着协议确有不公的可能。这或许也是德国公法对诚信原则从私法领域移用于行政诉讼法存有忧虑的原因之一。

　　如何认定诉权滥用，学界已有不少洞见。如章剑生教授提出，对诉权滥用的判断应独立于诉权的构成要件之外，诉权成立之后才能判断诉权是否被滥用。王贵松教授对于诉权滥用的认定同样持谨慎态度，不同的是，他将滥用诉权的认定寄托于权利保护必要性的判断之中；但他基于诉权防卫的考虑，提出的起诉条件与诉讼要件相分离、将权利保护必要性定位于诉讼要件的主张，却与章剑生教授的观点相暗合——言下之意即是要区分不予立案的适用条件(可定位于纯粹的起诉要件)与驳回起诉的适用条件(可定位于连接程序审查和实体审查的诉讼要件)。若是以起诉要件与诉讼要件相分离为讨论的前提，那么诉权处分径可纳入诉讼要件的审查范围，在案件受理审查之后，认定原告抛弃诉权后再行起诉的行为已达致诉权滥用的程度时，再以驳回起诉的方式应对。但在现行行政诉讼制度框架内，起诉条件方面依然维持着行政实体判决要件纳入起诉条件，没有将实体判决要件后置于诉讼开始后的行政诉讼辩论阶段。这就导致，如果驳回起诉意味着原告的起诉不符合法定起诉条件，那么在立案阶段法院同样能以不予立案应对诉权抛弃后再行起诉的诉权滥用行为。这对于行政诉讼监督行政和解决纠纷两个制度功能的实现都是不利的。当下更为适切的思路，是尽可能防止立案后再驳回起诉的处理方式对立案阶段产生不利影响。因此，一方面是对涉及诉权处分的案件仍应以实体审查为原则，另一方面是在例外情形中否定其诉权，同时借机充实“诉权滥用”的认定标准。

　　《适用解释》第69条应当驳回起诉的规定中，从其中第7项“撤回起诉后无正当理由再行起诉的”，我们可以推导出如下逻辑：起诉被撤回后，即认为诉权已耗尽，无正当理由再行提起的诉讼将不符合法定条件；但如果有正当理由再行起诉，比如撤回起诉的意思表示不真实，受到行政机关的威胁而撤回等，再行起诉则不在此列。因此，最高院通过判决对本条的兜底条款作扩充解释时，按照法律解释的一般方法，理应优先考量有助于维持该条文与其他条文在事理上保持一致性的解释方案。对于诉权处分背后确实存在不公、纠纷并未得到化解的可能时，应比照撤回起诉后基于正当理由再行起诉的情形，允许原告再行起诉，而不应一概将所有涉及诉权处分的案件都拒之门外。除此以外，对于何种情况下构成《适用解释》第69条的兜底情形，德国行政诉讼中认定诉权滥用的“禁止自相矛盾”原则可资借鉴。比如，原告在违背放弃诉权承诺再行起诉之前，已经通过息诉罢访协议或在其他程序中明显获利，即其权利的损失已经获得明显超过合理填补的救济而达到了获利的程度时，其再行起诉就构成诉权滥用。实践中，当事人实际获得的权利救济远超合理填补的情形并不少见，只是法院仍谨慎地未否定诉权。

　　此外，已有的民事诉讼裁判经验，也为行政诉讼处理诉权处分问题提供了有益参考。诉权处分须以明示方式为之，默示的诉权抛弃对诉讼程序不产生任何影响；诉权处分只能针对特定法律关系或诉讼标的，不得以概括性的方式为之，如宣称放弃一切起诉、申诉、信访的权利等等，对诉讼程序亦不产生任何影响；诉权处分遵守合同相对性，意味着合同外的第三人仍能对所涉法律关系提起行政诉讼；诉权处分的范围应作严格解释、不得违反公平原则、不得存在重大误解，等等 。

三、制度追问：理想类型审查框架

正如本文开头所提到的发生在内蒙古的案件那样，从总体上来看，尽管诉求形式各异，撤销之诉、给付之诉等等不一而足，但绝大多数案件所处理的纠纷在本质上实乃行政补偿、国家赔偿纠纷。因为既然涉及息诉承诺，必然是行政机关给予相对人一定的金钱利益等，事前往往存在一个引起相对人实际权益损失的行政行为——可能是合法行政行为，也可能是违法行政行为。单纯以撤销某一行政决定、且该行政决定尚未造成权利损失结果为诉求的行政诉讼，既然没有损失，行政机关给予金钱利益就无从谈起，息诉承诺、息诉罢访协议自然没有用武之地。而实践中很多案例，其实是混杂了对行政行为合法性审查与侵权损害责任两类问题的处理。如果跳出我国本土制度的既有框架，比较德日行政诉讼与国家赔偿诉讼在程序上相互分离的制度安排，我们就能清晰地看到，处理混杂了两类问题的案件，诉权处分就不得不谨慎地区别对待：当涉及合法性审查问题时，当事人的诉权不仅承载着其自身利益，还承载着行政诉讼合法性审查恢复“依法行政”秩序的制度功能；而当不涉及行政行为合法性，或者合法性已获认定，纠纷仅涉及公权力侵权损害应如何填补时，当事人的诉权处分更多地关涉其自身利益。当事人在法律程序中能够掌握多大的主动权，往往与法律程序本身的功能密切相关。按照达玛什卡的理论，一种致力于维护整体法秩序的法律程序更容易倾向于从法院的角度对争议是否存在作出客观的判断，当事人的起诉仅仅是争议存在的信号；一旦程序的车轮运转起来，核心的工作将是恢复整体法秩序，当事人再难左右程序的进程。而致力于解决纠纷本身的法律程序则易倾向于以当事人主观角度来判断争议是否存在，若当事人认为争议不存在或已经解决，法律程序即告终结。我们不妨以达玛什卡关于法律程序的政策实施和纠纷解决两大理想类型，来对这一问题作更为抽象的分析，以期构建出一种更具普遍解释力的理论框架。

　　达玛什卡借助韦伯的“理想类型”分析方法，抽象出法律程序的两大基本功能：“纠纷解决”和“政策实施”。现实中的法律程序同时体现着纠纷解决和政策实施两种基本功能，尽管它们的组合通常是复杂且难以琢磨，但却能够帮助我们理解各种制度中包含的混合成分，正像我们可用某些化学概念来分析某一现实物质中的复杂成分那样。根据达玛什卡的分析框架，可将我国行政诉讼的制度功能作如下构造：

图2　我国行政诉讼制度功能的理想类型框架

　　行政行为的合法性审查与(行政)侵权损害纠纷分别对应行政诉讼的政策实施与纠纷解决两大制度功能理想类型。现实生活中的行政诉讼制度就处在这两大理想类型之间的某一点，有时偏向监督行政的政策实施功能，有时又偏向解决争议的纠纷解决功能，但都建立在保护公民、法人等的合法权益的价值基础之上。诸多制度设计，都可以按照这一框架进行定位。比如行政诉讼中的调解制度，监督行政的政策实施功能决定了行政行为合法性不存在调解的空间，因此调解制度一般只适用于行政补偿、行政赔偿以及行政裁量等仅关涉数额、程度或幅度的情形，程序的主导权在于当事人。再如撤诉制度，监督行政的政策实施功能发挥到极致时，法律程序会严格限制原告中途撤诉，以避免合法性审查的监督行政功能落空，程序的主导权在法院。

　　具体到诉权处分问题。在起诉只涉及某一行政决定的撤销，而该行政决定尚未引起相对人任何的实际损失时，司法审查的重点无疑是行政行为合法性；在监督行政这一制度功能主导下，相对人的起诉仅扮演着行政行为涉嫌违法的信号，法院的任务是修复行政机关违法行政行为对整体公法秩序的破坏。为实现监督行政的制度功能，相对人对其自身的诉权作何处分，除非他未起诉，否则将无法影响法院对法律程序的掌控。这种理想类型的程序特点，与通常所说的“职权主义”诉讼模式甚为接近。而当起诉只涉及某一行政行为引起的损失补偿或赔偿，而该行政行为已被撤销或确认违法，抑或本身属于事实行为时，司法审查的重点则是损失应获何种程度的填补；由于合法性问题已有定论，监督行政的制度功能不发生作用，解决争议的制度功能主导下，法院真正的任务便成了努力促使相对人与行政机关之间的纠纷得到化解。在这种情况下，当事人对程序具有更高的意思自治空间，与通常所说的“当事人主义”诉讼模式非常类似。当事人选择撤诉的，意味着纠纷主观上已经得到化解，法院也就没有理由不予准许。当事人作出放弃诉权处分的，在没有证据表明诉权处分违反意思自治的情况下，法院即可推定纠纷在主观上“不存在”，因而也就没有理由强行开启诉讼程序，对案件再作实质审查。概言之，在政策实施功能主导下，当事人的诉权处分对法律程序难以产生显著的影响；在纠纷解决功能主导下，当事人的诉权处分则会对法律程序产生显著的影响。

　　因此，对于我国的行政审判而言，一种整体性的司法审查框架可描述为：当案件包含行政行为合法性审查时，基于维护依法行政的整体公法秩序考虑，当事人所作诉权处分的效果将受到相对严格的限制；当案件不涉及行政行为合法性问题或合法性已有定论，司法审查因而侧重损失补偿或赔偿的审查时，基于高效地解决行政争议考虑，当事人所作的诉权处分对法律程序则具有相对更显著的影响。现实中大多数案件都混杂了合法性审查与侵权损害纠纷，介乎理想中以恢复公法秩序为唯一目标的合法性审查(政策实施程序)，和以解决行政纠纷为唯一目标的纠纷解决程序之间。相应地，诉权处分对诉讼程序产生的影响，也处于理想中绝对无效果与绝对支配效果之间的某一点 。

结语

不管学理作何界定，行政法上的诉权处分，以息诉承诺为典型外观，已经普遍存在于司法实践中。全然无视当事人对自身诉权所作的抛弃，对诉讼程序一概不发生影响的容忍态度固不可取；但过于强调对不守诚信、诉权滥用行为的谴责，由此而断然否定诉权亦不是一种适切的处理方式。然而，实践中还存在大量未进入诉讼程序的息诉罢访协议，实际扮演着行政纠纷解决机制的角色，一定程度上分担了行政诉讼的纠纷解决制度功能。相比司法审查进路的探讨，公民在遇到行政争议时，愿意将诉诸法院的权利作为代价与行政机关达成协议，这种决策背后的行为逻辑和制度逻辑，可能才是问题的根本所在。学者卢超作了一个很好的比方：行政复议、诉讼、信访等犹如柜台上的商品，是否能够获得公众青睐，更多还是取决于自身的质量竞争优势。类似地，公民为了获得更多的拆迁补偿，提起几十上百个政府信息公开诉讼，以迫使政府坐到谈判桌上。我们在思考如何阻止这些诉权滥用行为过度占用司法资源的同时，或许更应思考，为什么他们会选择用这样一种方式。是否是相关制度本身出了什么“质量”问题？就此而言，本文主要从司法审查的视角所作的分析仍属浅尝辄止，未能触及问题的核心；而行政诉讼的替代纠纷解决机制渐趋多元，诉权处分的形态也不只息诉承诺一种，更多富有价值的内容还有待进一步挖掘研究。