保护利用公有领域素材创作应考虑版权与创新的平衡

“汤圆酱”表情在创作过程中包含有对公有领域既有表达方式、素材的利用，甚至包含了对已有作品的再创作，基于其作品本身种类的特殊性，虽然其是基于对公有领域既有表达方式、素材内容基础上的再加工、再创作，在符合著作权法相关规定的情况下，可赋予其著作权，但在比对同类型作品是否近似时，应当充分考虑到其作品本身包含的公有领域的因素。

即对此类作品进行保护时，既应当注意保护作品作者对作品的创新，又应当注意保护其他创作者对公有领域素材的合理使用，防止部分的创作者通过对其作品的保护垄断了公有领域素材的使用权利，排斥、遏制其他创作者对公有领域素材的合理使用、开发，从而限制了全社会对公有领域素材的合理使用并进行创作创新。

案号：(2022)闽民终879号

案情简介：

亿维公司是“汤圆酱”系列卡通形象的作者，亿维公司认为表情公司创作的“脸红小馒头”系列作品，系模仿、抄袭其创作的“汤圆酱”系列卡通形象，构成实质性近似，要求表情公司停止侵犯其作品的著作权和不正当竞争行为，并赔偿损失。

表情公司则主张亿维公司“汤圆酱”系列系利用了公有素材的简单创作，不属于著作权法所保护的作品，其创作的“脸红小馒头”系列作品与亿维公司“汤圆酱”系列卡通形象亦不构成近似，没有侵犯亿维公司案涉作品的著作权也不构成不正当竞争。

争议焦点及法院观点：

一、《汤圆酱》系列作品是否享有著作权。

亿维公司案涉作品最早登记时间系重庆市版权局于2016年12月16日出具登记号为渝作登字-2016-F-00178927号作品登记证书，载明：作品《汤圆酱》为美术作品，作者为邓昊，著作权人为邓昊，创作完成日期为2009年5月17日，首次发表/出版/制作日期为2011年1月20日。

虽然，该登记证书中记载的创作时间是2011年1月20日，亿维公司也主张“汤圆酱”系列作品最早来源于2009年创作的“猥琐萌”表情包，但亿维公司并无确实的证据证明“猥琐萌”表情包系邓昊所创作。从在案的证据看，其最早上传“汤圆酱”作品到相关平台的时间是2016年12月左右，与其作品著作权登记的时间吻合。

亿维公司主张的案涉作品《汤圆酱》与表情公司提交的“阿鲁”卡通形象均采用简笔画表情包手法，二者虽均采用光头大脑袋、嘴鼻合一、改变眼睛和嘴型、增加上肢、添加其他设计元素等方式来表达不同的心情和情感。但《汤圆酱》相比于“阿鲁”卡通形象具有以下自己的特征：大眼睛、眼睛呈略扁平的椭圆形并目视前方，大瞳孔、小躯干、脸颊有腮红等，且二者传递的情感元素和创作风格不同。

综上，虽然《汤圆酱》表情包中的部分表情由于表情包设计自身的局限性与“阿鲁”表情包中部分表情十分近似，但从整体上看，该系列作品体现了亿维公司对公有领域元素内容的取舍、选择和安排，融入了作者个性化的构思和意志，属于具有独创性的表达，构成著作权法所保护的作品。表情公司主张案涉“汤圆酱”作品独创性低，不属于著作权法保护的作品，事实依据不足，法院不予采纳。

二、表情公司是否构成著作权侵权或不正当竞争。

如上所述，“汤圆酱”表情在创作过程中包含有对公有领域既有表达方式、素材的利用，甚至包含了对已有作品的再创作，基于其作品本身种类的特殊性，虽然其是基于对公有领域既有表达方式、素材内容基础上的再加工、再创作，在符合著作权法相关规定的情况下，可赋予其著作权，但在比对同类型作品是否近似时，应当充分考虑到其作品本身包含的公有领域的因素。即对此类作品进行保护时，既应当注意保护作品作者对作品的创新，又应当注意保护其他创作者对公有领域素材的合理使用，防止部分的创作者通过对其作品的保护垄断了公有领域素材的使用权利，排斥、遏制其他创作者对公有领域素材的合理使用、开发，从而限制了全社会对公有领域素材的合理使用并进行创作创新。

亿维公司将其作品的独创性特征归纳为“无毛发圆头、大眼眶、大眼珠、较宽的眼距、贴近眼底较小的腮红、较小且较为贴近两眼的嘴”，明显扩大了对自身作品的保护范围。首先，从此类作品（简笔画表情包）的共同特征来看，无毛发圆头，大眼眶、口鼻一体，腮红均属于常见的表达元素，比如，“乖巧宝宝”“阿鲁表情包”中部分表情采用腮红、大眼眶、大眼珠等元素。基于表情包实际使用过程中的特点，亿维公司主张的“较宽的眼距、贴近眼底较小的腮红、较小且较为贴近两眼的嘴”等细节性特征，一般消费者或使用者施以一般的注意力，亦难以察觉其作品与其他表情包作品存在上述差异。其次，亿维公司“汤圆酱”作品本身并非都具有上述特征。如有些表情中就不包含腮红、有些表情中眼眶就比较窄小，眼珠也很小。在亿维公司主张的作品特征或独创性特征不能成立的情况下，其主张表情公司的表情包侵犯了其作品著作权就失去了比对基础。

退一步而言，即便其主张的上述作品主要特征能够成立，将其作品“汤圆酱”与被诉的表情公司“脸红小馒头”系列形象相对比，二者在整体风格与细节上存在以下不同：1.脸型不同，《脸红小馒头》的脸型比《汤圆酱》脸型更圆。2.眼睛不同，《汤圆酱》眼睛形状大多为椭圆形，眼睛中间为黑色眼珠，两侧为眼白，或眼睛为黑色圆点；《脸红小馒头》的眼睛形状大多为正圆形，眼睛大多为朝向左前方，眼睛左侧为黑色眼珠，右侧为半圆形眼白，黑白分明。3.头部与躯干部的比例不同，《汤圆酱》有较为明显的躯干部分；《脸红小馒头》的躯干部分通常较短。4.动作不同，《汤圆酱》大多为头部加躯干部分，较少有手部动作；《脸红小馒头》大多均有指着方向的手部动作。5.表达或传递出的情感元素不同。亿维公司《汤圆酱》系列卡通形象表情包整体风格偏向“贱萌”“猥琐萌”；表情公司《脸红小馒头》系列卡通形象表情包整体风格偏向“可爱萌”“呆萌”，两者在整体传达的情感元素上是有明显区别的，受众不容易造成混淆。

因此，表情公司的《脸红小馒头》系列形象与亿维公司的《汤圆酱》系列美术作品相比，两者所表现出的差异之处恰好是二者各自独创性的核心部分，一般社会公众能够较为清楚地区分上述差异，故二者不存在实质相似性。亿维公司关于表情公司《脸红小馒头》系列卡通形象侵犯其著作权的主张依据不足，法院不予采纳。