李勇等:中国式微罪记录封存制度之构建

作者：李勇（全国检察业务专家）、曹艳晓（南京市秦淮区检察院）

来源：“中国检察官”微信公号本文刊登于《中国检察官》杂志2023年4月（司法实务版）

摘 要：我国犯罪轻缓化趋势使得刑法结构由重向轻位移，轻罪治理体系渐次形成，但“一刀切”的前科制度导致刑罚附随后果过度扩张，后端治理失灵。借鉴域外经验，立足本国国情，应采取循序渐进的立法策略，承袭未成年人犯罪记录封存制度，先进行微罪前科封存立法，条件成熟时进一步扩大封存范

围；设置梯度式考验期，犯罪记录封存后严格限定在刑事规范评价之内，不得用于非规范性评价，从而构建承载犯罪预防、权利保护、社会治理三重功能的中国式微罪记录封存制度。

关键词：前科消灭 犯罪记录封存 轻罪治理 微罪

*本文中微罪是指判处1年以下有期徒刑刑罚（含拘役、管制）、定罪免刑、单处罚金及过失犯罪。

全文

一、引言

（一）推动单独立法是贯彻落实党中央重大决策部署的体现

以《中华人民共和国刑法修正案（八）》危险驾驶入刑为标志，至《中华人民共和国刑法修正案（十一）》增设大量轻罪，轻罪治理体系在立法上渐次形成。司法上，30年来我国刑事犯罪结构已然发生重大变化，呈现出“双降双升”的局面：严重暴力犯罪案件数和重刑率大幅下降；微罪、轻罪案件数大幅上升。2020年全国各级法院共计对41.4万名轻微犯罪被告人适用非监禁刑，对1.2万人免予刑事处罚，审结醉驾等危险驾驶犯罪案件28.9万件。众多的轻微犯罪人，因犯罪标签效应产生再社会化难题，成为社会治理的重大隐患。在此背景下，轻微犯罪的前科消灭再次成为社会关注焦点。考虑到我国的现实和文化传统，构建中国式犯罪前科消灭制度，在立法用语上宜使用“记录封存”而非“前科消灭”；在立法策略上，宜采取循序渐进的方式，先进行微罪记录封存立法，条件成熟时再进一步扩大到轻罪记录封存乃至特定重罪记录封存。

二、犯罪前科制度附随后果之反思

（一）犯罪前科制度附随后果的扩张化现状

刑罚是对犯罪的惩罚，前罪的惩罚性后果会成为再次犯罪的从重处罚情节，以体现刑罚的报应和预防目的。但是这种惩罚性后果也会进一步扩张到刑法规范评价之外，产生附随性后果。刑法第100条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”这里的前科报告义务将犯罪前科的附随性惩罚效应蔓延到社会各领域，最直接的体现是剥夺有前科者从事特定职业的资格或牵连其亲属，主要包括以下类型：

1.前科无期限剥夺型。《中华人民共和国公务员法》《中华人民共和国拍卖法》《中华人民共和国公证法》《中华人民共和国教师法》《广播电视编辑记者、播音员主持人资格管理暂行规定》等规定，受过刑事处罚的没有资格报考这些职业，前科成为无期限剥夺这些职业资格的事由。

2.前科固定期限剥夺型。《中华人民共和国注册会计师法》《中华人民共和国注册建筑师条例》等规定，自刑罚执行完毕之日起至申请注册之日止不满5年不能从事注册会计师、注册建造师等职业；《专利代理师资格考试办法》规定，因故意犯罪受过刑事处罚，自刑罚执行完毕之日起未满3年不得报名参加考试。

3.特殊前科剥夺型。《中华人民共和国会计法》第40条规定，因有提供虚假财务会计报告、隐匿或者故意销毁会计凭证等被依法追究刑事责任的人员，不得再从事会计工作。

4.牵连配偶及直系亲属型。有些职业在政审时会审查直系亲属的前科情况，有的甚至成为禁止资格事由，如《民用航空背景调查规定》规定，从事公共航空运输的空勤人员以及民用航空安全保卫工作人员的配偶、直系亲属和直接抚养人不能有因危害国家安全罪或危害公共安全罪受过刑事处罚的情况。

（二）犯罪前科及其附随后果引发的问题

犯罪前科制度虽能够更好地起到社会防卫的效果，但附随后果普遍性和长期性引发了诸多问题。

1.无差别的前科处遇不适应犯罪结构变化。我国现有犯罪前科制度，不分罪行轻重。对于轻微犯罪而言，刑罚本身的威慑力已足够保护法益，在求职、求学等方面的附随性惩罚与重罪前科没有差别，不符合比例原则，也与目前犯罪结构轻缓化的趋势不相匹配。

2.“刑上加刑”有违罪刑均衡及罪责自负原则。犯罪前科制度对犯罪人所施加的权利限制与剥夺等非刑罚附随后果、对犯罪人造成的负面评价、标签枷锁等，是基于先前罪行的“刑上加刑”，有违罪刑均衡原则。同时前科牵连到直系亲属也有违背罪责自负原则之嫌。

3.加剧再社会化难度。刑罚执行的目的是犯罪人的再社会化，但前科报告的显性制度设计和隐性社会排斥相互叠加，使犯罪标签成为前科群体的“紧箍咒”，就业难、回归社会难、重启人生难，难以再社会化。

4.社会治理成本增加。前科者无法顺利融入社会，增加失业率，再次成为社会治理隐患。当前科波及子女及家人的入学、就业时，进一步增加社会治理成本。犯罪前科制度的标签效应不可避免地在前科者和普通民众之间划出一道阶层分界线，无形中形成新的阶层分化，极大地增加治理成本。

三、犯罪前科消灭制度的域外借鉴及本土规定

（一）犯罪前科消灭制度的域外经验

世界上主要国家都建立了前科消灭制度，虽然称谓不同，但实质内涵相同，值得借鉴。

1.德国犯罪登记消除制度。《德国中央犯罪登记簿和教育登记簿法》规定，被判处的刑罚、保安处分以及科处刑罚保留的警告被载入该登记簿。所有关于判决的记载事项，除终身自由刑以及在命令保安监督或安置于精神病院外，经过特定期限均被消除。根据判决的严重程度和其他记载事项分为数个等级，确定不同的期限。例如，被判处可执行的自由刑3个月以上的，消除期限为15年。为防止在消除犯罪记录条件成熟前出现还未登记的判决，还规定在消除的成熟条件出现后，设定1年的等待期。一旦犯罪记录被消除，就不得在法律事务中被用于指责当事人和作不利于当事人的利用，该犯有权在任何人面前包括在法院宣誓中称自己未受到过处罚。这意味着“在本质上，刑罚污点被永远消除了”。

2.法国的“复权”制度。《法国刑法典》第133-12条规定：“受重罪、轻罪或违警罪刑罚的任何人，得以本节之规定依法当然复权，或者按《刑事诉讼法典》规定的条件经法院裁判复权。”根据第133-13条，被判处罚金、日罚金刑的执行完毕后经过3年；判处不超过1年监禁的执行后经过5年；判处不超过10年监禁或者对多次被判监禁总刑期不超过5年的服刑期满经过10年，可以复权。第133-16条第1款规定了复权效果，即“复权的效果是因被判刑所引起的丧失权利或者无能力随之消灭”。

3.美国的“清白法案”。与欧洲大陆相比，美国的前科消灭制度相对保守，各个洲之间差异较大。近年来，美国大多数州相继通过了“清白法案”，对符合法律要求的犯罪记录自动删除。2018年6月28日，宾夕法尼亚州成为第一个颁布“清白法案”的州。一般情况下，一些二级轻罪、三级轻罪或可判处不超过两年徒刑轻罪的人，犯罪记录自动封存(“用于有限查阅”)。如果满足以下条件:（1）因可判处1年或1年以上监禁的任何罪行被定罪后已经释放经过10年；（2）已经完成了法院判决的每一项罚款义务。但是对于家庭犯罪、枪支犯罪、性犯罪、虐待动物和未成年人以及与腐败有关的刑事定罪排除自动删除在外。大多数州规定，有资格获得消除的人必须经申请程序，并规定了等待期。但是亚利桑那州不仅没有出台自动删除犯罪记录的法律，也不允许申请删除。

4.日本的前科消灭制度。1947年《日本刑法典》修订时增加了前科消灭的规定。第34条之二规定，监禁以上的刑罚执行完毕或者被免除执行的经过10年，未被判处罚金以上刑罚的，前科消灭。罚金以下的刑罚执行完毕或者被免除执行的经过5年，未被判处罚金以上刑罚的，前科消灭。被宣告免除刑罚的，经过2年，未被判处罚金以上刑罚的，前科消灭。法院依职权进行宣告。各国对前科消灭制度的规定具有以下特点：一是适用对象没有限定为未成年人。二是梯度设置考验期限，也就是在刑罚已执行完毕的前提下，需经过一定期限，才可以消灭其犯罪前科记录，且考验期限根据刑罚轻重进行梯度设置。三是前科消灭的方式主要有期限届满自动消灭、法院依职权裁判、依当事人申请等。

（二）未成年人犯罪记录封存制度的本土规定

2011年刑法第100条增设第2款“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务”，即未成年人前科报告免除制度。2012年修改刑事诉讼法时设立了犯罪记录封存制度，即“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供”，同时又规定“但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外”。2021年公安部《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》明确规定，未成年人犯罪被判5年有期徒刑以下刑罚的，犯罪记录查询为无，将未成年人犯罪记录封存朝着前科消灭的方向解释。2022年5月最高法、最高检、公安部、司法部《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》第9条进一步规定：“对于犯罪记录被封存的未成年人，在入伍、就业时免除犯罪记录的报告义务。”

上述规定开创了我国前科消灭立法的先河，相继出台的司法解释和规范性文件将未成年人犯罪记录封存的法律后果逐步向前科消灭推进。目前关于未成年人犯罪记录封存的制度体系已日益完善，对未成年犯罪人员学习、就业以及回归社会具有积极意义，为我国建立覆盖未成年人和成年人的犯罪记录封存制度奠定了重要的本土立法基础。

四、中国式微罪记录封存制度的理论基础与制度设计

（一）犯罪记录封存制度的理论基础

1.实现刑法预防功能的现实要求。犯罪前科制度的正当性基础在于预防犯罪实现社会防卫目的，但犯罪前科永久存续制度过于强调社会防卫，阻碍犯罪人的再社会化，反而有损刑法预防功能。前科者因前科“标签”遭遇权利的剥夺与限制，在回归社会过程中逐渐被边缘化，由格格不入到自暴自弃再到仇视社会铤而走险重新犯罪，这显然与预防目的背道而驰。犯罪记录封存制度传递弃恶从善、改过自新的善意，给予前科者重新改造的机会，唤醒内心向善的力量，感化前科者对社会建设作出积极贡献。同时，为前科群体回归社会创设条件，避免前科群体因前科标签而走向社会的对立面，有利于预防功能的最大化。

2.符合正义报应需求。现代刑罚理论是报应刑与预防刑折中的并合主义，刑罚是作为对犯罪（罪责）的报应加于行为者的痛苦，是正义的要求和体现，但刑罚执行完毕并诚心悔改的人，却因其曾经犯过罪而承担刑罚之外的种种不利后果，未必符合报应正义观念。行为人因犯罪受到刑罚处罚的报应正义，因刑罚执行已经得到充分实现，无差别永久存续的犯罪前科让其再次承担其他非刑罚后果，超出正义报应的需求，成为一种“过剩的报应”。

3.是宽严相济刑事政策的应有之义。当前，我国犯罪治理的重心由重罪转向轻罪、由自然犯转向法定犯，“严而不厉”轻罪治理体系渐次形成。“不厉”不仅仅体现在所判处的刑罚上，还体现在附随后果上。犯罪记录封存制度的长期缺位，导致即使判处较轻刑罚也难言“不厉”。探索建立微罪犯罪记录封存制度，降低微罪的刑罚附随后果，让前科群体看到“重新做人”的希望，防止办理一个案件尤其是轻罪案件就搞垮一个企业、毁掉行为人一生。

4.是完善社会治理体系的有力供给。在轻罪治理体系背景下，刑事司法策略既要注重“治罪”更要注重“治理”。犯罪前科制度弊端日益凸显，轻微罪犯罪人的后端治理失灵，已不能满足提升社会治理能力和治理水平现代化的要求。在新时代构建社会治理新格局的趋势下，面对轻微犯罪占比高、前科群体庞大的现实，为实现良法善治这一新型社会治理目标，立法需要积极回应社会治理需求，注重轻微罪犯罪人的后端治理，适度消除微罪标签负面效应，为完善社会治理提供有力供给。

（二）中国式微罪记录封存的制度设计

我国犯罪记录封存制度的构建，既不能照搬域外，也不应闭门造车，而应立足本国国情，以未成年人犯罪记录封存制度为基础，合理借鉴域外经验，构建承载犯罪预防、权利保护、社会治理三重功能的犯罪记录封存制度。

1.立法策略及立法用语。承袭未成年人犯罪记录封存制度，采取循序渐进的立法策略，先进行微罪记录封存立法，条件成熟时再进一步推进到轻罪记录封存乃至特定重罪记录封存。为保持立法的延续性，并照顾民众的接受度，在立法用语上宜使用“记录封存”而非“前科消灭”。

2.犯罪记录封存对象。当前犯罪记录封存宜限定为微罪。这里的“微罪”不仅限于狭义上的判处1年以下有期徒刑刑罚（含拘役、管制）的犯罪，还应包括单处罚金、定罪免刑以及过失犯罪。判处1年以下有期徒刑的微罪，案件基数大，优先进行犯罪记录封存具有现实性和紧迫性。单处罚金、定罪免刑及过失犯罪的行为人主观恶性小，预防必要性小，很多国家甚至不将过失犯罪列入犯罪记录。对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪以及毒品犯罪、性侵未成年人犯罪，以及累犯、再犯、惯犯不应当进行犯罪记录封存。

3.设置梯度考验期。各国对于犯罪记录消除一般设置梯度考验期。我国的犯罪记录封存考验期设置，可参照现行刑法关于累犯的前后罪间隔5年、从业禁止期限3至5年以及法定最高刑不满5年有期徒刑的追诉时效为5年等规定。被判处管制、拘役的犯罪记录封存考验期为3年；被判处6个月以上1年以下有期徒刑的犯罪记录封存考验期为5年；被定罪免刑、过失犯罪、单处罚金的犯罪记录封存考验期为1年。

4.封存后果。我国犯罪记录封存与前科消灭的后果有一定差异，封存不等于完全消灭，而是特定情况下可以启用，但应严格限定为刑事司法规范性评价使用，即只能用于司法机关刑事办案使用，不得用于就业、入学等非规范性评价。建议在刑法中规定犯罪记录封存的同时，将刑事诉讼法第286条中的“但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外”修改为“司法机关为办案需要的除外”。