盗窃罪与侵占罪的关系及其认定

主要观点：

1、区分盗窃与侵占，除考察占有归属外，还应进行违法性与有责性轻重的实质性考量；

2、像汽车之类的大型财物，即便受雇司机单独驾车外出，或者车主醉酒后将汽车随意停放，甚至车门未关、钥匙未拔，车主也不丧失占有；

3、遗忘时间较短、距离较近的财物，不属于遗忘物；

4、误以为是遗忘物或抛弃物的，应分清系法律认识错误（法律评价错误），还是事实认识错误，前者不影响犯罪的成立，“梁丽拾金案”是将他人占有下的财物误认为抛弃物，属于事实认识错误，不构成盗窃、侵占罪；

5、应对封缄物的范围进行限定，不能认为凡是存在外包装的就是封缄物、取走内容物的都构成盗窃罪；

6、应区分共用占有与共同所有，将单独保管下的共有物占为己有的，成立侵占罪。

刑法第270条规定，侵占罪法定最高刑为五年有期徒刑，作为业务侵占犯罪的第271条职务侵占罪，法定最高刑也只有十五年有期徒刑，而盗窃罪的法定最高刑为无期徒刑。因此，区分盗窃与侵占，无论是对于刑法的正确适用，还是对于被告人人权的保障，都具有重要的现实意义。或许从理论上界分盗窃与侵占并非难事。例如，有认为，“盗窃罪与侵占罪的本质区别也就在于是否侵害他人对财物的占有”；有主张，“易‘占有’为‘不法所有’是侵占罪的本质特征，也是该罪区别于转移占有的盗窃、抢劫、诈骗等其他财产犯罪的关键所在”；有言道，“财物是否为他人占有，是夺取罪与侵占罪的罪质判别之处”；更有学者清晰、明白地指出，“易‘自己占有’为‘不法所有’是侵占罪的本质特征；将‘他人占有’改变为‘自己占有’则是盗窃罪的本质特征”。然而，“盗窃罪与侵占罪的区别似乎是永远争论不完的问题”。

一、法定刑悬殊的原因

刑法第5条明文规定了罪刑相适应原则，这既是定罪量刑的执法指导原则，也是配刑的立法指导原则。定罪本身固然有对犯罪行为进行否定性评价的一面，但最终是为了宣告一个适当的刑罚，实现刑罚特殊预防与一般预防的目的。合理解释构成要件是正确定罪量刑的前提，而法定刑的配置根据又是诠释构成要件的基础。因此，深究盗窃与侵占法定刑悬殊的原因，应该成为我们区分二者的出发点。

日本学者西田典之认为，“单纯侵占罪（即委托物侵占罪——引者注）的法定刑为五年以下惩役，比盗窃、诈骗还要轻，这是因为，本罪的对象是自己占有的他人财物，该物处于自己可以自由处分的状态，并非通过排除他人的占有而取得，在这一意义上，可以说在动机方面更具有诱惑性，因而责任非难的程度得以减轻，而且，妨碍他人对物利用的程度也有所减少，因此违法性也得以减轻。”此外，“脱离占有物侵占罪的法定刑为一年以下惩役或者十万元以下的罚金或者科料，之所以明显减轻到如此程度，也就是考虑到欠缺占有侵害的违法性，以及该行为在动机方面的诱惑性更大而使有责性更低。”国内学者桑本谦从经济学的角度进行了分析：“在一个盗窃失控的社会里，每个人都会为保护自己的财产而不合理地追加防盗成本（如购买防盗门、防盗锁以及电子报警设备等等），而政府也会被迫雇佣更多的警察、购买更多的警犬以及在研发各种防盗技术和侦破技术上追加投入。与‘天下无贼’的社会相比，这些私人支出和公共支出都属于纯粹的社会浪费。法律之所以禁止盗窃，就是为了避免人们为保护自己的财产而投入过于高昂的成本，并激励人们转而通过市场交易来转移财产。”进而，“在给受害人造成相同损失的情况下，法律之所以对盗窃罪的处罚会比侵占罪的处罚要严厉得多，最重要的原因就是后者没有产生较大的社会成本。用传统刑法学的术语说，就是盗窃罪比侵占罪的社会危害性更大。”

笔者认为，法定刑的配置一般考虑的是违法性、有责性以及预防犯罪的需要三方面的因素。盗窃与侵占（包括职务侵占罪）法定刑悬殊的原因在于：一是就侵占代为保管的财物而言，由于财物已经在其占有之下，相对于侵害他人占有的盗窃罪等夺取罪而言，仅侵害所有而不侵害占有，因而违法性较轻，而且，处于自己可自由支配状态下的财物对行为人会产生极大的诱惑力，因而有责性会降低；二是就侵占遗忘物、埋藏物这类脱离占有物而言，由于同样不侵害占有而使违法性较轻，且相对于可能侵害委托信任关系的侵占代为保管的财物而言，违法性得以进一步降低，另外，在拾金不昧的社会风尚尚未形成的今天（许霆得到社会大众广泛的理解与同情，就形象地说明了这一点），将脱离占有的财物占为己有相较于侵吞代为保管的财物，无疑具有更大的诱惑力，因而使得有责性显著降低；三是无论是侵占代为保管物还是侵占遗忘物，被害人都具有一定的过错，可谓一种自损行为，使得处罚的必要性降低；四是无论哪一个国家，盗窃罪的发案率都会远远高于侵占罪，因而侵占罪的一般预防要求明显低于盗窃罪，正如虽然故意毁坏财物罪的违法性并不轻于盗窃罪，但在所有国家刑法中，故意毁坏财物罪的法定刑都轻于盗窃罪，这主要就是考虑到一般预防必要性的大小；五是之所以职务侵占罪（即业务侵占罪）的法定刑重于委托物侵占罪和脱离占有物侵占罪，是因为行为人系基于业务而占有财物，具有反复、继续实施的可能性，而且业务人员将业务占有下的财物占为己有具有明显的背信性质，业务侵占的发案率也很高，因而无论是从违法性、有责性，还是从一般预防的需要考虑，都有必要加重对业务侵占的处罚，如日本，业务侵占罪与盗窃罪的法定最高刑均为十年惩役。

虽然刑法上的占有，相对于承认观念上的占有的民法而言，更现实，更重视事实上的支配，但是，“刑法上的占有其实根本无法摆脱‘观念’的影子，甚至可以说，离开了‘观念’的支持，纯粹根据人和物之间的物理支配关系来界定占有的归属根本就与社会生活常识相背离，而这绝非理论的本意”；此外，关于封缄物的占有，若从事实支配看，谁都不会否认封缄物无论是外包装还是其中的内容物，均在受托人占有之下，但认为封缄物的外包装即整体由受托人占有、而内容物由委托人占有的区别说（即二分说），之所以能成为国外刑法理论与判例的通说以及我国的有力说，就是对占有进行规范性评价的结果。而规范性评价的根据，表面上看，是所谓社会的一般观念，究其实质，是违法性、有责性以及一般预防需要的考量，而这正是法定刑配置对构成要件解释的影响。换句话说，占有的有无以及占有归属的判断，起最终作用的还是对违法性、有责性以及一般预防需要的“掂量”。不过，这只是从规范的、抽象性层面而言的，对占有有无的确定（关系到盗窃罪与脱离占有物侵占罪的区分）以及占有归属的判断（关系到盗窃罪与委托物侵占罪的界分），还应确定更为明确的实质性基准。

二、占有确定的实质性基准

刑法理论一般认为，刑法中的占有由客观的占有事实与主观的占有意思两个要素组成。然而，具体情形下占有如何确定，仍然是理论和实践的难题。周光权教授认为，“占有关系是否存在，需要结合一系列主客观事实（如支配的手段、方法、形态，作为被支配对象的财物被置放的场所及所处的状态，财物的种类、性质、形状，社会上一般人认同的占有观念等）进行判断。”

国内还有学者根据财物的占有状态，将占有大致分为九种类型：（1）他人实际掌握、控制、监视和管理的情形，如身穿、手拿、肩扛的财物；（2）他人依靠其支配下的机械器具确保财物占有的情形，如渔民在远海所撒鱼网中的捕获物；（3）他人概括支配的封闭场所范围内确保财物占有的情形，如食客遗忘在餐厅单人式厕所内的手机；（4）根据财物的性质与放置的地点能够推定他人占有的情形，如放置于机场厕所旁、紧挨垃圾箱的昂贵旅行箱；（5）他人有意将财物置于难以被人发现的区域的情形，如饥荒年代农民将自己的农具藏在难以为别人所知的隐蔽山洞里；（6）从财物的性质上能够推断并非抛弃物，他人具备占有意思并且知悉财物所在地的情形，如老者将贵重的金佛放在离家很远的破庙里，按月朝拜一次；（7）根据财物的自然属性可以预料到它（犬、飞禽等）会返回自己支配范围内的情形，如他人的信鸽；（8）财物虽在短时期内与所有人分离，但所在位置离所有者较近，所有人对此有明确认识的情形，如食客在餐厅用膳后将钱包遗忘在餐桌上，离开两百米想起后立马回取；（8）由于特殊情形（战争、地震等）使财物占有发生偏离，但他人仍享有占有权的情形，如大地震发生后大量贵重财物散落四处而物主前往他处避难。笔者同意该学者对具体情形占有归属的判断，但该学者只是进行了列举而没有提炼明确的判断基准。

日本刑法理论认为，对财物支配关系的判断，应当考虑物的性质、形状、所在场所的性质，物与人的时间及空间的间隔程度，以及人对物之存在的认识确定性程度等因素进行判断。其中，财物所在场所的性质，对于占有关系的判断无疑具有重要的意义。日本判例关于场所的判断，可以分为：（1）住居之类排他性支配的场所；（2）高尔夫球场这种具有某种程度排他性的场所；（3）停车场这种没有排他性但物与场所间存在特殊关系的场所；（4）公共道路这种没有排他性的一般场所。日本前田雅英教授指出，总结日本判例关于占有有无的判断，决定占有的实质性基准是：（1）财物本身的特性；（2）占有者支配意思的强弱；（3）因距离等因素形成的客观、物理上支配关系的强弱。笔者对此表示赞同。确定财物的占有关系（包括占有的有无和占有的归属），应考虑财物本身的性质、占有者支配意思的强弱，以及因时间、距离、地点等因素所形成的对于财物的客观、物理上支配关系的强弱三方面的因素。

谈到财物的性质对占有关系判断的影响，通常讨论的是具有回归习性的飞禽走兽。实际上，财物的大小等特性也会对占有的认定产生一定的影响。例如，按照社会一般观念，大型、笨重的财物通常并不因为脱离物主的支配范围而成为他人占有下的财物或者脱离占有物。单位雇佣的司机，即便将车开出千里之外，也应认为汽车的占有还是属于车主（包括单位的法定代表人）。因而，受雇司机将车开出后卖给他人的，不是成立侵占罪或者职务侵占罪，而应成立盗窃罪。例如，2007年6月，甘肃省肃北县大红山锰矿从业人员雇佣金凤明驾驶价值10万元的东风自卸车在矿山拉矿。2007年7月27日，金凤明趁雇主刘小文不在矿山之际，私自将该自卸车开到敦煌市北关旧货市场，将自卸车以废铁价格（总计1.6万元）卖给何某。关于本案，甘肃省肃北县检察院经过检察委员会集体研究认为，本案构成侵占罪，属于自诉案件，将案件退回公安局。不过在本案的定性上，还是存在盗窃罪与侵占罪的分歧。笔者认为，像自卸车这种庞然大物，在社会一般观念上，即便受雇司机现实控制着车辆，也不能认为车辆归司机占有，司机只是占有的辅助者，这与受雇送外卖的职员将外卖这种小型财物占为己有明显不同。

关于大型财物占有归属的判断，韦国权盗窃案最为典型。2004年4月10日凌晨，郑伟因醉酒将其驾驶的凌志轿车（价值人民币373380元）停放在西安市文艺路凯撒宫对面的机动车道上，钥匙未拔，车窗亦未关。当天早上六时许，被告人韦国权（系出租车司机）途经此地，发现了这一情况。约一小时后，韦国权驾车再次途经此路段，发现该车仍然停放在原处。于是其潜入凌志车中，发现钥匙未拔，便将车开走，藏匿于西安市某医院停车场。随后韦国权将存放在车中的手机、皮鞋及美元供自己使用和挥霍。韦国权还对车辆进行了维修，更换了车牌。不久被抓获。关于本案，西安市中院一审、陕西省高院二审均以盗窃罪定罪处罚。本案控辩审三方的争议，主要围绕涉案车辆是否为遗忘物进行。有学者指出，“真正判断本案汽车为被害人占有而不是遗忘物的关键，是从日常生活观念出发，2小时之内，汽车保持这种状态并不足以使被害人丧失占有，如果行为人窃取了汽车，构成盗窃罪。”

笔者认为，对汽车这种大型财物占有关系的判断具有特殊性，在一般人的观念中，由于汽车很难携带，并且在车管所存在产权登记，汽车上还有车牌、发动机号码等易于识别的标志，因而难以将汽车评价为脱离占有的遗忘物，即便钥匙未拔、车窗未关，也是如此，这跟脱离时间的长短没有直接关系。也就是说，汽车这种大型财物，因为不便于携带，不难找回等因素，即便物理上脱离了物主的控制，并且物主因遗忘而一时缺乏支配的意思，也应认为属于原物主占有，将汽车开走占为己有的，不成立侵占罪，而应成立盗窃罪。

关于占有意思，只对客观支配事实的判断起补充作用。也就是说，客观支配强的，占有意思要求就弱（如位于能够有效管理、控制空间内的财物），相反，客观支配弱的，要肯定占有则要求具有较强的占有意思。例如，被害人将笨重的行李放在候车厅座位上后去厕所方便，这时虽然行李置于人员出入频繁的候车厅，被害人对于行李物理上的支配管领力较弱，但由于被害人具有强烈的占有意思，一般人也会认为系有人占有的财物，因而，他人趁机拿走的，构成盗窃罪而不是侵占罪。日本有一个著名的判例：被害人将旅行包放在车站内的高速巴士候车室，晚上八点十五分左右，被害人去离候车室约203米远的车站食堂就餐，晚上八点五十分左右回到候车室，旅行包已经被人拿走，判决肯定了被害人对于旅行包的占有。不过，法院肯定被害人占有的理由在于，本案中被告人的取得行为是在被害人离开放包的候车室之后立即实施的，取得行为与被害人之间的场所、时间间隔极短。该案的结论没有问题，但在说理上还有可议之处。日本山口厚教授指出，由于被害人是打算暂时地把旅行包放在那儿，这时需要考虑旅行包所在场所的特殊性，即候车室的补充作用就在于方便旅行者暂时存放旅行包之类的财物，所以能够认为，旅行包放在候车室期间，其占有属于该旅行者。笔者认为，虽然候车室具有方便旅客暂时存放旅行包的功能，但不可否认，由于人员出入频繁，行为人一旦离开旅行包后，对旅行包物理上的控制会较弱，这时之所以肯定被害人仍然占有着自己的旅行包，其实是因为行为人到餐厅就餐前，有意识地将旅行包放置于候车室，具有强烈的占有意思，因而不宜评价为脱离占有的遗忘物。

关于占有关系的判断，国内学者较多关注的是财物所处的场合的性质：是人员出入频繁的公共空间，还是空间管理人具有一定管领力的的场所。车站、码头、人民广场这类车水马龙、熙熙攘攘的场所，是空间管理人难以有效控制的，因而落在这种场所的财物属于脱离占有物，这一般没有问题。有问题的是银行、出租车这类介于公共空间与封闭空间场所中的财物占有归属的判断。国内外均有学者认为，落在银行的财物归银行建筑物管理者占有，不属于脱离占有物。然而，在人口众多的我国，银行虽不如车站、码头般热闹，但人员的出入也很频繁，认为对于遗忘于银行的财物，能很快形成银行管理者的占有，笔者还抱有疑问。此外，对于遗忘在小型出租车中财物的占有归属，刑法理论上存在属于司机占有和属于遗忘物的观点分歧。笔者认为，乘客刚下车时，只要出租车尚未驶离，该行李仍由乘客占有，因为时间很短，距离很近，若司机发现这一情况后迅速驶离，则司机构成盗窃罪；当然，若此时后一乘客上车将前一乘客落下的行李据为己有，也成立盗窃罪。除此之外，前乘客落下的行李，包括忘在后备箱中的行李，均转归司机占有，后乘客取走的，构成盗窃罪，司机占为己有的，成立侵占罪。

国内学者关于占有关系的判断，注意力多集中在场所性质的判断，往往忽视财物脱离被害人的时间、距离的长短对占有判断的影响。日本有几个著名的判例能给我们以启示：（1）被害人与朋友坐在公园长椅上聊天时，将拎包放在身边长椅上，被告人坐在旁边的长椅上注意到被害人身边的拎包后，假装看报纸。被害人与朋友聊天几小时后，起身送朋友到地铁站，忘记带走身边的拎包。被告人就想着只要被害人稍微离拎包远一点就拿走它，并观察着被害人的动静。当看着被害人与朋友上了公园出口的横行过街天桥，离开拎包的位置约27米远时就迫不及待地拿走了拎包。被害人在离开遗忘拎包的位置约200米远，时间大约2分钟时，发现自己忘记拿走拎包，随即返回，但为时已晚。本案一审、控诉审及终审均肯定了盗窃罪的成立。控诉审的判决理由是，“虽然被害人将本案拎包遗忘于公园长椅上，但被害人脱离本案拎包现实控制的距离与时间极为短暂，在此期间，公园内几乎无人通行，被害人不仅对遗忘场所有明确的认识，对可能拿走拎包的人也能想象得到，事实上也是如此，被害人通过拨打自己的手机，马上就找到了正躲在厕所翻包的小偷。根据这些事实，能够认定在被告人对本案拎包不法取得之际，被害人并未失去对本案拎包的实力支配，而仍然继续保持着对该物的占有。”日本最高裁判所的判旨是，“被告人取得本案拎包，是在被害人从遗忘该物的长椅处走向距离长椅不过27米处场所的时间点，根据本案以上等等的事实关系进行判断，在该时点上，即便考虑到被害人暂时忘记了本案拎包而从现场离开的事实，也不能认为被害人失去了对本案拎包的占有，被告人非法取得他人拎包的行为构成盗窃罪。”

日本西田典之教授对该判例提出了质疑：“的确，本案的特点在于，被告人一直在现场窥视着被害人的遗忘物，在被害人离开后马上拿走拎包，被害人也在距离、时间很短时就发现遗忘了拎包而马上返回。像这种被害人遗忘财物后马上返回的情况，或许还是存在可以推定被害人持续占有财物的状态。但是，像本案中被害人客观上一时间完全忘记自己财物的情况，即便客观上属于盗窃，也不可否认被告人主观上仅具有侵占脱离占有物的故意，而应成立脱离占有物侵占罪吧！所以，不可否认本案属于事实错误的情形，像这种客观事实几乎完全一样，就因为被告人注意到被害人遗忘财物的情境，就认为存在财物的持续性占有而肯定盗窃罪的成立，总觉得还存在疑问。”而日本山口厚教授对上述判决发表了肯定性意见：“在判断占有的有无时，一直以来都是采用控诉审这样的判断方法，即对于从被害人离开财物的时间点开始，直到发现自己遗忘了财物并回到遗忘财物处的全部状况加以综合判断。”“与此不同的是，最高裁判所是直接根据被告人取得财物的时点来判断被害人是否丧失占有的。即通过控诉审判决中没有提到的‘被告人取得本案拎包，是在被害人从遗忘该物的长椅处走向距离长椅不过27米远处的时间点’这一事实来肯定被害人的占有的，这一点是很清楚的。这两种判断方法的差异，想来是因为，一直以来由于被告人实施取得行为的时点无法确定，根据‘存疑时有利于被告人’这一刑事裁判的铁则，只能这样解决问题，即最大限度地考虑被害人与财物之间的时间、距离的隔离的场合，能否肯定被害人对财物的占有。”“与上述场合相反，本判例中，在被告人实施取得行为的时点已经确定的基础上，直接采取了以该时点来判断被害人是否丧失占有的判断方法，可以说这种判断方法才是本来的占有判断方法，因为只有在取得行为的时点，被害人是否丧失占有，才成为需要判断的问题，至于在取得行为实施完毕后，被告人即便又丧失占有，但盗窃罪一旦成立就即告既遂，也就不可能再说不成立盗窃罪了。”笔者赞成山口厚教授的观点。判断被害人是否丧失占有，基准点当然应是被告人取得财物的时点，而不是被害人发现遗忘了财物后返回原处的时点；只要证明上没有困难，就应以前者而不是后者作为判断占有是否丧失的时点。

（2）被害人在等公共汽车时，将照相机放在身边30厘米处随着队伍向着检票口方向移动，在距离检票口仅有3.66米处时，被害人发现自己忘记照相机而马上返回，但照相机已被人拿走。从被害人跟随队伍开始移动一直到返回该场所，经过的时间大约为5分钟，而放置照相机的场所与他返回前的地点之间的距离仅为19.88米。判例以“照相机仍然处在被害人的事实支配之下”为由，肯定了被害人的占有。

（3）被害人将钱包遗忘在车站售票处的4号窗口，当被害人走到距离4号窗口约十五六米远的13号窗口时，发现丢失了钱包而马上返回到4号窗口，但钱包已被人拿走。这期间大约经过了一两分钟的时间。判决认为“被害人从4号窗口离开不久，马上发现自己将本案钱包遗忘于该场所，并且即便在来到13号窗口的时点，对于位于4号窗口的本案钱包，被害人仍然目所能及，所以可以认为，钱包仍处在被害人支配力所能及的区域内，根据所经过的时间、场所，认定本案钱包仍然处于被害人的实力支配之下是正当的。”判决以此肯定了被害人的占有。

（4）被害人将本案钱包遗忘在大型超市六楼的长凳上，离开朝着一楼而去，即便乘坐自动扶梯单程也要2分20秒，直到又过了大约10多分钟后，被害人才发现遗失了钱包而马上返回，但钱包已被人拿走。判决以“即便考虑到被害人对本案钱包遗忘的场所有明确的记忆，正好在前述长凳附近的A小孩注意到本案钱包的存在，并且A预计失主会回来取得本案钱包的时点上，客观地看，也不容易断定被害人的支配力仍能及于本案钱包”为由，否定了被害人对本案钱包的占有。

日本上述四个判例中，各自场所的距离以及被害人从遗忘物品开始到发现物品遗失后返回所经过的时间，大致如下：（1）被害人离开200米，经过2分钟才发现拎包遗失，但被告人取得拎包时仅距离27米；（2）大约19.58米，约经过5分钟；（3）大约十五六米，约经过一两分钟；（4）若用自动扶梯要用2分20秒的距离，经过10多分钟。笔者认为，最后一个判例之所以否定被害人的占有，除了距离较远、时间较长外，还有两个重要原因：一是遗忘的钱包位于人员进出频繁的大型超市；二是钱包遗忘在超市六楼，而被害人下到一楼后方才发现钱包遗失，由于空间的阻隔，超出了被害人目所能及的范围，因而很难继续支配钱包。

综上，我们在判断占有关系时，一是要考虑财物本身的性质（如大小、携带的可能性等），例如大型机车一般不会丧失占有；二是虽然物理性支配较弱，如果物主有强烈的支配意思，则可能认为并未丧失占有；三是应考虑被害人对于财物物理支配力的强弱，要具体分析场所的性质、物主离开财物的时间长短、距离远近，若能确切证明行为人取得被害人财物的时点，则应以此时物主离开财物的时间、距离长短，作为判断占有是否丧失的时点基准。

三、认识错误的处理

刑法中的认识错误包括法律认识错误与事实认识错误，而事实认识错误又分为不同构成要件间的抽象事实认识错误以及同一构成要件内的具体事实认识错误。一般认为，法律认识错误不阻却犯罪故意的成立，而具体的事实认识错误，按照法定符合说，不影响犯罪故意和既遂的成立，抽象的事实认识错误在构成要件重合的范围内，成立轻罪的故意犯罪既遂。区分盗窃与侵占，应分清认识错误的性质。下面结合几则具体事例进行分析。

2004年国家统一司法考试第88题：甲乘坐长途公共汽车时，误以为司机座位后的提包为身边的乙所有（实为司机所有）；乙中途下车时，甲误以为乙忘了拿走提包。为了非法占有该提包内的财物（内有司机为他人代购的13部手机，价值2.6万元），甲提前下车，并将提包拿走。关于本案，下列说法正确的是：A、由于甲误认为提包为遗忘物，所以，甲的认识错误属于事实认识错误；B、由于甲误认为提包为遗忘物，因而没有盗窃他人财物的故意，根据主客观相统一的原则，甲的行为成立侵占罪；C、由于提包实际上属于司机的财物，所以，甲的行为成立盗窃罪；D、由于提包实际上属于司机的财物，而甲又没有盗窃的故意，所以，甲的行为不成立盗窃罪；又由于甲具有侵占遗忘物的故意，但提包事实上不属于遗忘物，所以，甲的行为也不成立侵占罪。官方公布的答案是AB。也就是说，甲的行为成立侵占罪。然而，2003年国家司法考试第19题：某游戏厅早上8点刚开门，甲就进入游戏厅玩耍，发现6号游戏机上有一个手机，甲马上装进自己的口袋，然后逃离。事后查明，该手机是游戏厅老板打扫房间时顺手放在游戏机上的。甲被抓后称其始终以为该手机是其他顾客遗忘的财物。官方公布的答案是，甲的行为成立盗窃罪。

上述两个司法考试真题，案情似乎都是将本属于他人占有下的财物，误认为是遗忘物而据为己有，然而，一个成立侵占罪，另一个却成立盗窃罪，似乎前后矛盾。笔者认为，前者是事实认识错误（抽象的事实认识错误），后者属于法律评价的错误，即法律认识错误。在前者情况下，地点是正在运行的公共汽车上，提包置于司机座位后，行为人误认为属于遗忘物是有一定根据的，因为司机对于车厢内财物很难实施有效的控制。而对于后者，早上八点游戏机房刚刚开门，没有其他顾客，即便手机属于前晚顾客遗忘的，按照社会的一般观念，经过昨晚关门清理，也已转移到游戏厅老板的占有之下，因而在法律上属于他人占有下的财物，并非脱离占有物。行为人将这种财物评价为遗忘物，属于对象的归类错误，如误以为未办理养犬证的狗不是故意毁坏财物罪的对象一样，因而属于不影响犯罪成立的法律认识错误。

前者将他人占有下的财物误以为是遗忘物，主观上具有侵占遗忘物的故意，客观上实现的是盗窃罪的客观事实，属于典型的抽象事实错误。关于抽象的事实认识错误，一般认为在构成要件重合的范围内成立轻罪的故意既遂犯。国外理论和判例一般认为，盗窃罪与侵占罪构成要件间存在实质的重合，因而肯定侵占罪的成立。但是，仅从构成要件分析，侵占是易自己占有为不法所有的犯罪，而盗窃罪是侵害他人占有的犯罪，两者之间应该是对立的关系，而不存在构成要件上重合的部分。不过，从实质上看，侵占罪在取得型财产犯罪中到底居于什么地位？这从德国修改后的侵占罪条文中可窥见一斑。德国现行刑法第246条侵占罪第一项规定：“为自己或第三人侵占他人动产，如行为在其他条款未规定更重之刑罚的，处3年以下自由刑或罚金刑。”可见，侵占罪实质上是取得型财产犯罪的兜底性犯罪，因为取得罪都是具有利用意思、最终都侵害他人所有权的犯罪。质言之，只要具有利用意思、侵害他人财产所有权的，都符合侵占罪的构成要件。因而，侵占罪与盗窃等取得型犯罪构成要件之间存在竞合关系。我国刑法中规定侵占罪的对象是“代为保管的他人财物”、“遗忘物”及“埋藏物”，看似与盗窃罪的对象——他人占有下的财物——“势不两立”。其实，“《刑法》第270条第2款之所以将行为对象限定为遗忘物与埋藏物，一方面是为了与盗窃罪相区别，另一方面也是为了与委托物侵占相区分。‘遗忘’物、‘埋藏’物这一构成要件要素，便是表面的构成要件要素。”也就是说，“从实体法的角度而言，表面的构成要素不是成立犯罪必须具备的要素；从诉讼法的角度而言，表面的构成要件要素是不需要证明的要素。”于是，“行为人误将他人占有的财物当作遗忘物侵占时，完全符合了侵占罪的构成要件。”

另一个事例就是2008年闹得沸沸扬扬的深圳机场“梁丽拾金案”。大致案情是：2008年12月9日上午，深圳机场清洁工梁丽看到一个小纸箱在行李车上无人看管，以为是乘客丢弃的，就顺手把小纸箱当作丢弃物清理到清洁车中，推到机场一残疾人洗手间内放置。后经同事打开查看，发现里面是一包包黄金首饰。她获知后并未上交，而是在下午下班时带回了家。后查明，梁丽拿走的是某珠宝公司王某携带的重14公斤、内装价值261万元黄金首饰的纸箱。王某因机场不予办理托运而暂时离开纸箱去其他柜台找值班主任咨询，回来后未见纸箱即以被盗报案。公安人员得知是梁丽拿走了纸箱后，到梁丽家中追回了纸箱并带走了梁丽。关于本案，国内对于财产犯罪颇有研究的董玉庭与刘明祥两位教授均认为，本案的纸箱属于遗忘物，梁丽的行为是否构成侵占罪，关键取决于是否符合侵占罪的拒不交出这一要件。还有学者认为，本案中纸箱属于他人占有下的财物，因而梁丽的行为构成盗窃罪，只是具有减轻处罚的理由而已。

笔者认为，仅从法律上分析，由于被害人离开纸箱的时间很短、距离很近，而且位于被害人目所能及的范围内，因而，按照社会的一般观念，纸箱应属于被害人占有下的财物。也就是说，梁丽的行为该当了盗窃罪的客观要件。但从主观上看，她不仅没有盗窃的故意，而且没有侵占遗忘物的故意。当时这个纸箱位于垃圾桶边，而且纸箱表面比较破旧，梁丽第一次发现这个纸箱后，过几分钟回来纸箱仍在原处，就把纸箱当作旅客的丢弃物顺手放进清洁车，并告诉工友曹某拾到纸箱，放在残疾人洗手间，如有人认领就交还。事实上，在机场也时常有因为超重而被旅客丢弃的价值不大的财物。而且，当同事打开纸箱发现是金银首饰时，梁丽还以为她们是在开玩笑，甚至认为是一些装饰用的假首饰，而非真金白银。从这些事实可以看出，梁丽误以为是抛弃物是有一定根据的。本案属于典型的事实认识错误，就如猎人误将一早上山采药的老人当作野兽射击一样，顶多属于过失，而过失盗窃、过失侵占，均不构成犯罪。因此，梁丽的行为因没有财产犯罪的故意，应宣告无罪。

综上，将他人占有下的财物误以为是遗忘物，或者相反，以及将他人占有下的财物或者遗忘物误以为是抛弃物，或者相反，属于认识错误；应分清属于法律认识错误还是事实认识错误，属于法律认识错误的，不影响犯罪的成立，属于事实认识错误的，阻却重罪的故意或者犯罪故意，成立侵占罪或者无罪。

四、特殊类型的占有

（一）死者的占有

关于死者的占有，主要集中于以下三种情况：（1）起初便出于夺取财物的意思，杀害被害人之后夺取财物的；（2）出于其他动机杀人，之后才产生夺取财物的意思，进而夺取财物的；（3）与杀人者无关的第三者，从死者身上夺取财物的。国外刑法理论对于第一种情形，一般肯定抢劫杀人罪的成立；对于第二种情形，则存在盗窃罪、脱离占有物侵占罪与抢劫罪的分歧；对于第三种情形，一般认为成立脱离占有物侵占罪。

国内学者对于第一种情形成立抢劫罪没有分歧，争议在第（2）、（3）种情形。代表性观点有：（1）周光权教授所提倡的“死者生前占有的有限延续说”认为，“由于被害人的死亡由行为人引起，从行为人与被害人之间存在特定的侵害和被侵害关系出发，承认死者生前的占有，在其死亡后的短时间内还值得继续受到刑法保护，不应当受到行为人侵害，由此，直接导致被害人死亡的行为人取得被害人财物的，才有可能构成盗窃罪……第三人取得被害人财物的场合，不应该承认死者生前占有的延续”；（2）刘明祥教授指出，在死者家中、旅馆等有特定管理人场所取走死者财物的，成立盗窃罪，在荒郊野外取走死者财物的，属于取得脱离占有物，在我国无罪；（3）“死者占有肯定说”认为，无论被害人死于室内还是室外，取走死者财物的，均成立盗窃罪；（4）“继承人所有权说”认为，无关的第三人从死者身上或身边取财，侵犯了继承人的财产所有权，构成盗窃罪；（5）“继承人占有说”认为，取走死者身上财物，侵害继承人的占有，成立盗窃罪；（6）张明楷教授否定死者的占有，反对成立盗窃罪，而主张成立侵占罪。

笔者认为，刑法不承认占有继承，人一旦死亡，就不可能还具有继续支配财物的意思与能力，因而无论对于杀人者还是第三者，只要死者财物不是处于其他人支配范围内，均属于脱离占有物；在我国，既可以将脱离占有物解释为遗忘物，也可以解释为“代为保管的他人财物”（可以认为对于脱离占有物存在推定的承诺，第三人具有保管占有权），因而，取走死者身上的财物成立侵占罪，而不是盗窃罪；即便杀死在被害人家里，如果没有其他的空间管理人（如独居的老人），也可能属于脱离占有物，即便存在继承人也不受影响，所以，不能认为死在家里，就当然属于他人占有下的财物。

（二）封缄物的占有

封缄物的特点在于，委托人为了防止受托人利用财物，而特意进行了包装、加锁。虽然受托人事实上占有了封缄物的全部，但对于内容物是否因采取了包装措施而属于委托人占有、受托人取走内容物是否成立盗窃罪的问题，学界有不同的观点。国外关于封缄物的占有，主要有外包装及内容物均属于受托人占有的受托人占有说，外包装及内容物均归委托人占有的委托人占有说，以及外包装属于受托人占有但内容物属于委托人占有的所谓区别说之间的对立，判例及理论多数说主张区别说。国内也存在受托人占有说、委托人占有说、区别说的分歧。

区别说遭受的质疑是：将整体占为己有的，成立法定刑要低得多的侵占罪，而仅取其中内容物的，却成立法定刑要重得多的盗窃罪；而且，认为受托人仅持有外包装这个空壳，而不持有内容物，似乎也不符合生活常识。诚如台湾学者林东茂所言：“试想，邮差已经管领支配了整个邮袋，何以邮袋内的各个包裹却又属于托运人持有？持有是一种管理支配状态，包裹既已托运，除非托运人随车而行，否则就不可能管领支配包裹。事实上的持有者只有邮差一人，而不是众多寄件者与邮差共同持有。邮差既然已经持有邮袋以及包裹，就不可能入侵自己的持有。否则，语意上就成了‘邮差持有邮袋，而且邮差未持有邮袋’，这是逻辑上的矛盾。”

为此，持区别说的日本前田雅英教授的回应是，在有意识放置的场合肯定占有的范围很广，如店主对店内商品的占有、旅馆业主对提供给旅客使用的睡衣的占有；在加封、加锁保管的场合，内容物的占有还是应承认由委托人保持占有；假如受托人拿走了整个包裹，成立委托物侵占罪，而且可能成立法定最高刑与盗窃罪持平的业务侵占罪。所以，考虑到现实适用的情况，一般不会导出不合理的结论；若行为人打开包裹取走内容物，因为破坏了包装及锁等导致内容物的占有侵害，当然应该成立盗窃罪。国内有学者指出，受托人占有说重视对封缄物物理占有的一面，委托人占有说重视观念占有的一面，而区别说是对两者的调和。还有学者主张，应将封缄物分为易于打开的与不易打开的，侵吞前者的成立侵占罪，侵吞后者的则成立盗窃罪。

笔者认为，刑法中的占有虽然相对于民法更重视事实的支配，但在一定范围内，根据社会的一般观念应承认观念的占有，而且观念的占有还有逐渐扩大的趋势，例如承认存款、不动产、提单的法律上的占有，就是明证。肯定内容物的占有由委托人保持，正是重视规范、强调观念上占有的一面。而且，委托人之所以加以包装甚至上锁，本意就是不愿赋予受托人对于内容物的支配权，只想运输保管者发挥一个传送带、保险箱的作用，此其一。其二，之所以区别说大行其道，说到底是因为侵吞内容物之行为的违法性与有责性，与侵害他人占有的盗窃罪相当，超出了侵占罪所能评价的范畴。其三，在日本，业务侵占罪与盗窃罪的法定最高刑持平，而我国即便是职务侵占罪，与盗窃罪法定刑相比也有不小的差距，因而更有必要以盗窃罪加强对委托人财产权的保护。其四，应对封缄物的范围加以适当限制，因为，现实生活中几乎所有的财物都有包装（大概只有被运送的轿车之类的庞然大物才没有外包装，其实也有可能加上一层帆布），如烟、酒、冰箱，甚至水果都有外包装，若将有包装的物品都认定为封缄物，则几乎没有成立侵占罪与职务侵占罪的余地。因此，封缄物应限于有较高的行业自律要求、关系到社会公共服务的特定行业，如邮局、快递公司、集装箱运输等，以及行为人特意加上牢固的包装甚至加锁的，也能认定为封缄物。至于存在一定包装的一般生活用品，则不宜纳入封缄物范畴，运输者、保管者侵吞内容物的，宜评价为侵占罪或者职务侵占罪，而不是盗窃罪。最后，生活常识告诉我们，封缄物的侵吞者意在侵吞内容物，因此委托人占有说与区别说并没有实质性的差别；区别说无非是给受托人一点“安慰”而已，因为要不是外包装归受托人占有，则受托人就仅持有空气了。要言之，笔者认为区别说与委托人占有说均可接受，只是要对封缄物的范围进行限制。

（三）上下、主从、共同占有的处理

关于上下、主从占有，刑法理论一般认为，占有属于上位者、主位者，因而，店员、家中保姆拿走财物的，构成盗窃罪而不是侵占罪；但如果存在高度的信赖关系，也有可能承认下位者、从位者占有财物，其拿走财物的，构成侵占罪。实践中，关于保安利用看守财物的便利将财物占为己有的，还有人认为成立侵占罪或者职务侵占罪。受雇司机拿走雇主放在车内的财物，有法院以侵占罪定罪处罚。此外，还有学者认为，如果雇主与保姆约定，如主人不在家时保姆有看护家庭财产责任的，保姆取走财物，不成立盗窃罪，而是侵占罪。笔者认为，这些看法和做法，都是没有正确把握上下、主从占有的法理，不明了下位者及从位者一般仅为财物的占有辅助者或者监视者的角色，他们并不占有财物；除非他们之间存在高度的信赖关系，如职员单独外出送货，按照社会的一般观念，财物已经转移为他们占有，此时才有可能肯定财物由下位者、从位者占有。

关于共同占有，理论通说认为，侵害共同占有的财物，成立盗窃罪，因为行为同时侵害了他人的占有。但是，必须分清共同占有与非共同占有，即仅为共同所有的情形。若是后者，则可能成立侵占罪。也就是说，虽为共同所有的财物，但在他人的单独占有保管之下，应成立侵占罪，而不是盗窃罪。例如，甲、乙、丙三人以前同住一个四合院，门前有一个三人共有的石狮。后乙、丙买房搬出另住，甲私自出售石狮将钱款全部占为己有。由于石狮事实上在甲一人看管之下，因而不属于共同占有的财物，甲的行为成立侵占罪。又如，共同保管保险箱钥匙的两人，其中一人盗走另一人的钥匙打开保险箱，或者砸开保险箱取走财物的，属于侵害共同占有下的财物，构成盗窃罪。还如，二人合伙购买一台电脑共同使用，其中一人乘另一人不在之际将电脑变卖，因为属于共同占有下的财物，应成立盗窃罪，而不是侵占罪。