《法律适用》2023年第4期要目

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《法律适用》2023年第4期要目

【专题研究：涉案企业合规制度改革相关问题研究】

1.完善行政执法与刑事司法反向衔接机制的司法展开

——以刑法谦抑性为视角兼论企业合规改革

王晓东、罗灿

2.从定性到定量：人民法院参与刑事合规改革的逻辑基础与路径构建

蔡绍刚

【法学论坛】

3.消费者数据隐私损害的反垄断司法救济及路径拓展

孙晋、于颖超

4.商标共存疑难问题研究

宋建立

5.论算法创作中涉数据的著作权侵权风险及其化解

彭飞荣

6.技术类知识产权案件飞跃上诉的制度构建

区婉珊

7.《民法典》视角下夫妻忠实协议的法律效力

孙若军、封子路

8.我国意定监护制度的体系设计

万方

9.人工智能算法歧视刑法规制路径研究

杨玉晓

【法官说法】

10.私募基金涉诉纠纷疑难问题研究

黄伟峰、程俊杰

11.毒品共同犯罪相关实务问题研究

周岸岽

12.金融产品僵局复合利益保护视角下公益诉讼实施权主体辅助参诉机制构建

张萌萌

13.民事执行中参与分配截止时间的确定

——基于制度功能定位的审视

何定洁

【问题探讨】

14.关于附加刑并罚及执行的几个问题

谭劲松

15.洗钱犯罪法律适用问题研究

刘金林

16.在线诉讼制度的检视与完善

章扬、谢子柔

17.负有照护职责人员性侵罪的解释路径探析

——以实质的反面解释为切入

张馨文

【专题研究：涉案企业合规制度改革相关问题研究】

1.完善行政执法与刑事司法反向衔接机制的司法展开

——以刑法谦抑性为视角兼论企业合规改革

作者：王晓东、罗灿（最高人民法院刑事审判第二庭、中国社会科学院法学研究所）

内容提要：行政执法与刑事司法衔接既包括行政执法机关向司法机关移送案件的正向衔接，又包括司法机关向行政机关移送案件的反向衔接。本文拟以行政执法与刑事司法的反向衔接为视角，探究司法机关尤其是审判机关在审理法定犯案件中贯彻运用刑法谦抑性原则的具体情况，特别是引导企业合规改革有关情况。在法定犯案件中，司法机关运用刑法谦抑性原则具有法理依据和法律依据；在实体方面，紧紧把握刑事违法性这一法定犯的本质，依法不予追究刑事责任或者免予刑事处罚，避免刑罚的过度适用，努力实现“三个效果”的有机统一；在程序方面，健全案件移送机制，强化信息通报机制，用好典型案例引领机制，提升法治现代化水平。

关键词：行政执法；刑事司法；反向衔接；刑法谦抑性；法定犯

2.从定性到定量：人民法院参与刑事合规改革的逻辑基础与路径构建

作者：蔡绍刚（江苏省苏州市中级人民法院）

内容提要：通过近几年的试点，我国企业合规改革实现了“从无到有”的转变。要进一步做好企业合规，必须妥善应对存在“法外施恩”质疑、适用企业数量少、缺乏外部监督等现象。出现这些现象的原因在于合规整改不具有刑罚性质、起诉裁量权受限、检察权的实体属性较弱。基于我国刑事诉讼制度结构模式的职能定位，人民法院采取的定量式评价能够通过全面确立合规理念、丰富合规激励形式、实现合规外部监督等方式应对上述现象。在具体路径的构建上，可以从悔罪情况和主观故意程度与合规计划的关系出发，明确刑事合规作为量刑情节的地位；从刑事合规的类型区分和证据属性出发，探索适用第三方机制的审查规则；从单位犯罪的特殊情形和其他责任形式的衔接出发，完善刑事合规的配套机制。

关键词：刑事合规；涉罪企业；司法审查；犯罪治理；单位犯罪

【法学论坛】

3.消费者数据隐私损害的反垄断司法救济及路径拓展

作者：孙晋、于颖超（武汉大学法学院、武汉大学网络治理研究院、竞争法与竞争政策研究中心，加拿大蒙特利尔大学、武汉大学竞争法与竞争政策研究中心）

内容提要：因垄断行为造成的消费者数据隐私损害属于反垄断法规制的范畴，具有一定的理论依据和实践基础。消费者数据隐私损害一般具有公共利益属性、轻微分散性、隐蔽性、专业性、主观性以及财产性等特征，我国现行“以行政执法为主、私人诉讼为辅”的反垄断法实施机制对此难以发挥有效的保障作用。为了实现消费者数据隐私保护目标，除了应在实体法层面完善并落实数据隐私竞争损害理论，还应在程序法层面优化消费者司法救济路径。具体路径包括：明确公益诉讼制度适用范围，利用检察机关和社会组织的诉讼优势，对消费者数据隐私保护进行有效的司法监督，维护社会公共利益；参考集团诉讼制度，通过律师激励机制、惩罚性赔偿等制度设计鼓励消费者提起诉讼，弥补私人诉讼不足，并借鉴域外司法经验完善相关配套措施，推进我国司法改革。

关键词：数据隐私；算法；消费者利益；反垄断司法救济；公益诉讼；集团诉讼

4.商标共存疑难问题研究

作者：宋建立（最高人民检察院知识产权检察办公室）

内容提要：商标共存是商标实务中的疑难复杂问题。商标共存实质是商标权利共存，系不同市场主体基于法律规定、历史成因、共存协议等因素，允许近似商标使用在类似或相同商品或服务上，并保持必要的互不干扰，将消费者产生混淆的可能性通过适当措施降至最低。商标共存从内容上可分为法定共存、事实共存、协议共存。是否接纳共存协议以及接纳共存协议的程度，不仅是法律问题，也是经济学问题。除攀附或相互“搭便车”等恶意造成消费者混淆误认等极端情形外，市场主体以自由意志作出的市场安排，应当得到审查机关或司法机关更多尊重。故对商标共存协议的审查应当采取宽容态度，在尊重商标权人自由意志基础上，兼顾保障消费者利益。但对涉及公共卫生与健康等重大公共利益领域，商标注册审查机构或司法机关对此类共存协议应严格审查。

关键词：商标权；法定共存；事实共存；协议共存；公共利益

5.论算法创作中涉数据的著作权侵权风险及其化解

作者：彭飞荣（中国计量大学法学院[知识产权学院]）

内容提要：算法创作是指算法对现有的数据或数据集进行输入、学习以及训练，并依此输出相应的创作物。算法创作过程中，输入阶段，未经许可使用以及超范围使用会引发侵权风险，并将该风险延及全流程；学习阶段，“临时复制”虽然不构成侵权，但会抬升主体的注意义务；输出阶段，“表达性使用”存在侵权风险。鉴于现有的侵权豁免制度难以调适，应考虑构建标准与法律协同作用的治理体系，并扩大合理使用与法定许可规则的适用范围，以防范算法创作中涉数据的著作权侵权风险，顺应人工智能文化产业发展趋势。

关键词：算法创作；数据；著作权侵权；风险化解

6.技术类知识产权案件飞跃上诉的制度构建

作者：区婉珊（暨南大学知识产权研究院、暨南大学法学院/知识产权学院）

内容提要：在比较法视野下，现阶段我国技术类知识产权案件上诉程序与域外飞跃上诉制截然不同。尽管缺乏正确认识域外飞跃上诉制，但是该制度对技术类知识产权案件上诉程序的改革具有多元制度价值。在国家层面知识产权案件上诉审理机制建设过程中，建议将飞跃上诉制作为技术类知识产权案件上诉程序的特别程序。在技术类知识产权案件飞跃制度构造上，以双方当事人合意为前提要件；最高人民法院对“具有普遍法律适用指导意义的案件”或者“确保法律统一适用”的情形许可上诉，并在实践中类型化许可标准；审理范围限于法律问题，排除审查事实问题。

关键词：技术类知识产权案件；飞跃上诉；特别程序；许可上诉；事实问题与法律问题

7.《民法典》视角下夫妻忠实协议的法律效力

作者：孙若军、封子路（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院，中国人民大学）

内容提要：夫妻忠实协议是夫妻基于身份签署的不为一定行为，否则承担一定后果的协议。在法律框架下达成的夫妻忠实协议应当赋予其法律效力。夫妻忠实协议的性质是违约协议，在不违反《民法典》婚姻家庭编相关规定的前提下，可以参照适用民法典违约责任的有关规定。

关键词：身份关系；忠实协议；意思自治；违约责任；损害赔偿

8.我国意定监护制度的体系设计

作者：万方（北京外国语大学）

内容提要：意定监护对于被监护人具有极其重要的意义。但是，目前我国立法中意定监护的法条数量较少，意定监护启动程序及意定监护人选任标准有待进一步明晰，退出机制及监督机制规则尚属空白，且缺乏系统性制度安排；仅依靠提供参照适用合同法的方式也有其局限。引入信托制度隔离财产管理风险，同时纳入具有完备责任条款的标准化协议为意定监护人设立责任标准以避免监护人进行自我交易、滥用代理权甚至直接伤害被监护人的人身及财产权利是应有之义。建立独立的意定监护制度体系并加强公权力的监督可保障该制度得到良好健康地运行。另外，注重培养职业监护人的队伍并努力提高其专业水平及思想素质也是意定监护制度落地的重要配套方案。

关键词：参照适用；老龄化；信托；委托合同；意定监护

9.人工智能算法歧视刑法规制路径研究

作者：杨玉晓（上海政法学院纪检监察学院）

内容提要：算法歧视侵害刑法保护的法益，对传统刑法体系造成挑战。算法歧视分为初始算法歧视、记忆算法歧视和神经算法歧视三种基本类型。程序设计、数据测试和算法自我学习中的缺陷，均可能导致歧视。神经算法虽然包含着深度学习功能，但是算法本身及其所依附的人工智能系统无法成为刑事责任主体，算法刑事主体化面临着困境。人们的决策权向算法转移，进而导致代码编写、标准制定的人具有一定的决定权，算法歧视刑法规制的重点应是算法技术背后的人。刑法有其自身的功能和价值。目前刑法应对算法歧视呈现出“过度未来化”和“空想化的特征”。我们只有坚持以技术作为治理手段，科学适用刑法中现有罪名，以刑法为引领构建算法刑事合规制度，强化刑事司法对算法歧视的审查，预防算法歧视对刑事审判的破坏，才能使算法沿着法治的轨道健康发展。

关键词：人工智能；算法歧视；刑法规制；技术治理；刑事合规

【法官说法】

10.私募基金涉诉纠纷疑难问题研究

作者：黄伟峰、程俊杰（江苏省南京市中级人民法院金融庭，江苏省南京市中级人民法院民二庭）

内容提要：2013年以来我国私募基金行业持续高速发展。与不同类型、数量众多的私募基金纠纷相比，直接用于纠纷解决的立法和司法供给明显不足。本文从私募基金涉诉纠纷出发，以私募基金“募集-投资-管理-退出”周期为脉络，对私募基金领域相关热点、难点问题进行梳理，重点考察各地司法裁判实践，研判相关司法裁判逻辑，提炼总结相关裁判规则，以期对私募基金行业的有序发展提供支持。

关键词：私募基金；适当性义务；保底协议；退出

11.毒品共同犯罪相关实务问题研究

作者：周岸岽（云南省高级人民法院刑五庭）

内容提要：在毒品共同犯罪的审判中，应充分认识意思联络的相对性，重视共同犯罪故意中对毒品及数量的认识等问题，在认真研究毒品犯罪的法律特征的基础上，以认识为主、实行为辅的原则认定共同犯罪。对于毒品共同犯罪的主从犯应从形式和实质两方面进行有效区分。在贩卖毒品犯罪中，贩毒者固然构成贩卖毒品罪，但购毒者并不必然构成贩卖毒品罪；居间倒卖虽然也有“居间”的一面，但其本质特征却是“倒卖”；代卖者、代购者、代收者应根据不同的情况作出不同的处理。在运输毒品犯罪中，对于人体运输者，重点对是否明知他人带有毒品、有无共同运输毒品的意思联络等几方面判断是否构成共同犯罪；对于分段运输者，与指使者或雇佣者毫无疑问可以构成共同犯罪，但分段运输者之间却未必构成共同犯罪。

关键词：毒品犯罪；共同犯罪；主犯；从犯

12.金融产品僵局复合利益保护视角下公益诉讼实施权主体辅助参诉机制构建

作者：张萌萌（中国人民公安大学、北京市东城区人民法院）

内容提要：随着防范化解系统性金融风险、维护金融市场秩序的稳定上升到国家战略高度，金融消费公共利益的保护至关重要。公共利益的损害始于私益的损害，当个人利益或个人权利受侵害现象具有经济秩序或者社会正义的普遍性和典型性意义时，转化为公共利益。因此，当私益受到损害转化为公共利益的过程中，不仅包含私益的损害，亦存在公共利益受损的可能，在尚未达到公共利益时即为复合利益。单纯的私益诉讼程序可以保护金融消费者私益不受损害，但难以达到保护公共利益的效果，金融消费领域公益诉讼虽然作为保护金融公共利益的方式逐渐出现在人们的视野，但由于金融风险的传染性、次生性、隐匿性强，仅依靠公益诉讼程序保护公共利益往往存在滞后性。因此，复合利益的保护既是私益和公益保护的空白地带，亦是金融消费公共利益保护的潜在发现阶段。

金融产品的僵局状态正是处于私益向公益的转化期，本文通过分析金融产品僵局下的救济现状，对金融消费领域利益再界定为私益、公益和复合利益，并试图探索复合利益下的救济路径。长久以来，以公益诉讼预决事实支持私益诉讼延续展开的观点已获得较为持久和深入的学术探讨，并为司法解释所认可，但反向地借由私益诉讼实现对公共利益救济的思路却罕有学者关注。笔者通过在私益诉讼中引入公益诉讼实施权主体辅助参诉，在保护复合利益的同时，更有效地保护公益。

关键词：金融产品僵局；复合利益；公益诉讼实施权主体辅助参诉

13.民事执行中参与分配截止时间的确定

——基于制度功能定位的审视

作者：何定洁（成都铁路运输中级法院民一庭）

内容提要：由于司法解释对参与分配截止时间的表述笼统且未区分不同财产类型和处置程序，各地法院基于自身司法实践和对不同程序价值的偏好考量，对参与分配截止时间的确定作出了不同理解与选择。而合理确定参与分配的截止时间是守好参与分配制度之门的关键。在强制执行法即将出台之际，我们应当重新做好参与分配制度与破产法的功能衔接，并在执行效率理念以及团体优先主义指引下，从明确性和可操作性双重考虑出发，根据财产类别并区分情形设置可调整的参与分配截止时间。即以执行程序终结作为参与分配的最终节点，对金钱类财产区分不同情况设置“案款发放前+分配方案发送前”两个参与分配截止时间；对非金钱类财产以所有权转移时间标准确定参与分配截止时间。

关键词：民事强制执行；参与分配；破产程序；截止时间

【问题探讨】

14.关于附加刑并罚及执行的几个问题

作者：谭劲松（北京市第一中级人民法院、中国政法大学）

内容提要：附加刑并罚、执行的主要争议集中在罚金和没收财产的并罚及执行顺序、有期限剥夺政治权利的并罚两个方面。对于罚金和没收财产（含没收部分财产和没收全部财产）的并罚，宜采取并科原则，不宜适用吸收原则；在执行时，应根据财产状况和财产刑特点采取不同顺序。有期限剥夺政治权利宜采取并科不限制期限原则，不宜采取限制加重或并科的限制期限原则；管制附加剥夺政治权利执行同时开始但可以不同时结束，剥夺政治权利执行期间犯新罪不宜并罚，但需在判决中处理。

关键词：数罪并罚；执行；附加刑

15.洗钱犯罪法律适用问题研究

作者：刘金林（人民检察杂志社）

内容提要：洗钱犯罪危害性极强，但我国刑法将洗钱行为入罪以来，查处率较低，这是因为洗钱犯罪案件办理和法律适用中存在一些问题。从刑法适用看，主观故意、洗钱方式以及情节严重的判断存在较多分歧，自洗钱入罪后关于共同犯罪和数罪处理容易出现争议；从诉讼法适用看，取证存在诸多困难，上下游犯罪办案程序如何衔接也有争议。为此，应当对法律适用相关问题进行细致研究，比如主观故意的认定往往是证据问题，因而与取证密切相关；是否达到“情节严重”应该从类似罪名、犯罪对象数量、犯罪对象金额、犯罪次数等方面进行考虑；要提升大数据侦查能力，解决身份同一认定问题。另外，需完善相关配套制度，重视风险防控和监管。

关键词：洗钱犯罪；法律适用；自洗钱；主观故意；情节严重

16.在线诉讼制度的检视与完善

作者：章扬、谢子柔（最高人民法院审判管理办公室，中山大学法学院、最高人民法院）

内容提要：数字技术带来了在线经济的飞速发展，也催生了司法数字化。我国诉讼发展走过了文本时代、点对点通讯时代，当前正处于网络互通时代，而伴随智慧法院的建设，未来终将迈入数字时代。在线诉讼在程序选择、证据形式、审理形式等方面均有别于传统诉讼。当前，在线诉讼分化出了互联网法院模式和一般法院模式两种。但由于在线诉讼整体定位不清晰，出现了配套制度缺失、数字鸿沟制约诉讼权利实现等问题。因此，应明确在线诉讼的辅助地位，并对互联网法院模式和一般法院模式进行分别规制，加强在线诉讼中的当事人诉讼权益保障，优化在线诉讼的运行布局。

关键词：在线诉讼辅助地位 诉讼权利保障 证据电子化 在线诉讼模式分化

17.负有照护职责人员性侵罪的解释路径探析

——以实质的反面解释为切入

作者：张馨文（北京师范大学法学院）

负有照护职责人员性侵罪的解释需要兼采正面和反面的刑法解释方法。反面解释的思路更有助于解决该罪的争议问题。这一解释思路可以进一步区分为形式与实质两大步骤。形式步骤即按照反向论证规则揭示构成要件的反面表达。实质步骤则是通过比较的方式层层揭示该罪的法益范畴，进而用具体化的法益内涵指导构成要件解释。按照反面解释的方法，负有照护职责人员性侵罪的法益为特殊职责人员操控下的已满14周岁不满16周岁女性性自主权的减损；不满足“特殊职责”要求的人不能成为负有照护职责人员性侵罪的主体；负有照护职责人员性侵罪的行为应当要求主体利用了特殊职责且被害人是自愿；猥亵、某些性行为等未发生实质性关系的行为不应纳入负有照护职责人员性侵罪的规制范畴。

关键词：负有照护职责人员性侵罪；反面解释；法益；特殊职责；性自主权

《法律适用》是最高人民法院主管、国家法官学院主办的应用法学理论刊物，创刊于1986年，现为国家A类学术期刊，中文核心期刊，中国人文社会科学A刊核心期刊，CSSCI（中文社会科学引文索引）扩展版来源期刊、RCCSE核心期刊、人大《复印报刊资料》重要转载来源期刊。《法律适用》杂志始终致力于促进中国应用法学的发展，坚持理论联系实际，坚持刊物的学术性，突出法学理论研究与司法实践相结合的特色，着重对审判实践中的新型、疑难、前沿法律问题及典型司法案例进行研究。所刊发的文章多次被《新华文摘》《中国社会科学文摘》《复印报刊资料》《高等学校文科学术文摘》等转载，在学术界和司法实务界具有较大的影响力，深受各界读者的欢迎。

责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 李婉秋

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