挂靠情形下的诉讼主体

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称“建工司法解释（一）”）第七条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”

借用资质挂靠承揽工程施工，往往会产生一系列的法律关系。挂靠人会与具有施工资质的被挂靠人签订资质借用协议（挂靠协议），并以被挂靠方的名义与发包方订立建设工程施工合同。由于挂靠人独立施工，为完成施工任务，挂靠人对外签订租赁合同租赁施工所需机具，还要与材料供货方等订立材料购销合同等。可见，在建设工程挂靠行为中，各主体之间实际上存在复杂的法律关系，通常存在发包人、挂靠人、被挂靠人以及租赁合同或者购销合同的当事人等法律主体，只有厘清挂靠情形下的基本法律关系，如果发生争议，才能正确列明诉讼主体。我们认为，应根据当事人的诉讼请求来决定诉讼当事人。司法实践中主要有以下五种情形：

1.发包人就工程质量提起诉讼

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、建工司法解释（一）第十五条的规定，发包人因建设工程质量单独起诉出借资质的建筑企业（被挂靠人）或者借用资质的实际施工人（挂靠人）的，人民法院应当追加借用资质的挂靠人或者被挂靠人作为诉讼当事人参加诉讼。也就是说，借用资质的实际施工人与发包人发生建设工程质量纠纷的，应以挂靠人和被挂靠人为共同诉讼当事人。

2.挂靠人就工程款提起诉讼

借用资质的挂靠人对发包人和被挂靠方提起共同诉讼或者单独对发包人提起诉讼主张欠付工程价款的，根据建工司法解释（一）第四十三条的规定，为查明案件事实和分清责任，应当追加被挂靠人作为诉讼当事人参加诉讼。即此种情形下，发包人与被挂靠人应当是共同诉讼当事人。根据合同相对性原则，合同的权利义务只在合同当事人之间产生，只对合同当事人具有法律约束力，而不涉及其他人。由于发包人与实际施工人（挂靠人）之间不存在合同关系，不是合同当事人，两者似乎没有法律关系，但是，建工司法解释（一）第十五、四十三条的规定突破了合同相对性原则，允许挂靠人以实际施工人身份主张权利。且第四十三条规定追加转包人或违法分包人为案件当事人，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。所以，在审理涉及挂靠关系的案件时，也可以追加被挂靠人为案件当事人，作为共同被告，便于查清案件事实。

3.第三人因挂靠人拖欠租金或材料款提起诉讼

因挂靠人对外拖欠租金或者材料款，第三人对挂靠人提起诉讼或者对挂靠人与被挂靠人提起共同诉讼的，应当区分挂靠人对外以谁的名义签订合同来确定当事人。如果挂靠人对外仅以自己名义签订合同，根据合同相对性，应当以挂靠人为被告，如果挂靠人抗辩是职务行为，则应追加被挂靠人为当事人，以便查清案件事实，分清责任主体。如果挂靠人对外明确以被挂靠人的名义签订合同的，则挂靠人与被挂靠人为共同当事人。

4.第三人因建筑物倒塌提起侵权赔偿诉讼

挂靠人在施工过程中因为建筑物倒塌造成第三人损害，第三人对发包人和被挂靠人提起诉讼的，应当追加挂靠人为当事人。根据《民法典》第一千二百五十二条第一款的规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。由于是挂靠关系，此处的施工单位应当包含挂靠人和被挂靠人两个主体，故挂靠人应作为当事人参加诉讼。

5.被挂靠人就管理费提起的诉讼

在挂靠关系中挂靠人通常要向被挂靠人缴纳一定的管理费，以作为借用资质的对价。被挂靠人依据挂靠协议起诉挂靠人索要挂靠费的，根据合同相对性，发包人无须作为当事人参加诉讼。此外，还有一种追偿权纠纷，因为在挂靠协议中往往会约定，若因挂靠人的过错导致被挂靠人受损的（包括但不限于向发包人、材料设备供应商、雇佣人员支付违约金、赔偿金等），被挂靠人可以在承担相关责任后向挂靠人追偿，即基于挂靠协议关系，被挂靠人行使追偿权而发生的纠纷。该纠纷也应根据合同相对性列诉讼主体。

相关案例：最高人民法院（2020）最高法民申5773号

再审法院认为

本院经审查认为，刘小华的再审申请事由不能成立，具体分析如下：

首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。该项规定的目的在于解决承包人与实际施工人作为一个整体与发包人之间的工程质量纠纷，并未涉及承包人与实际施工人之间的责任分担问题。与本案有关联的云南省高级人民法院（2017）云民终884号案件中，人民法院判决丽江建筑公司承担案涉工程质量修复费用，系解决发包人与承包人之间的纠纷，并不涉及承包人丽江建筑公司与分包人刘小华之间的责任承担问题。刘小华以该案件审理结果主张免责，不能成立。

其次，根据刘小华与丽江建筑公司签订《土建劳务施工合同》约定，案涉丽江翔鹭水域住宅一期工程中B1户型37栋、B2户型38栋共计75栋房屋由丽江建筑公司提供建设材料，由刘小华负责土建施工，承包范围和内容为施工放线、基础开挖、回填、毛石砌筑、主体砖砌体、砼浇灌……图纸在内的所有内容，按建筑面积以500元/㎡计算施工费用；刘小华必须按施工规范、规程和质量标准及丽江建筑公司提供的施工图纸、文件等组织施工。据此，刘小华的施工内容为房屋基础、主体结构等整体工程，并非仅提供劳务分包作业。二审法院认定刘小华系案涉项目实际施工人并无不当，刘小华关于仅提供劳务分包的主张不能成立。

再次，《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。本案所涉《土建劳务施工合同》虽因刘小华缺乏相应施工资质而无效，但刘小华系案涉工程实际施工人，对于案涉工程质量负有直接责任。刘小华主张案涉工程质量问题系因丽江建筑公司技术指导与监督管理不当导致，但未提供充分证据予以证明。二审法院判决由刘小华承担全部工程修复费用并无明显不当。

二审法院认为

经二审查明，生效的（2017）云民终884号民事判决，判决由丽江建筑承担涉案工程（含刘小华施工的75栋）修复费的90%，由翔鹭公司承担10%。故对于刘小华施工的75栋对应的修复费1736536.82元，生效判决已确定由翔鹭公司承担10%，对于剩余的90%即1562883.14元修复费如何承担，本院将结合本案争议焦点问题予以评判。

综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：1.刘小华施工的土方工程价款如何确定。2.丽江建筑公司应支付给刘小华的停工窝工损失如何确定。3.刘小华应承担的质量修复费如何确定。

关于刘小华施工的土方工程价款如何确定的问题。丽江建筑上诉认为，按照翔鹭公司与丽江建筑签订的《工程施工合同书》，土方工程分为合同内部分和合同外新增部分。按照丽江建筑与刘小华签订的《土建劳务施工合同》，合同外新增工程属于设计变更工程，应当以签证为依据按市场价结算，而不应再按照《土建劳务施工合同》约定的单价计算。对此问题，鉴定机构二审出庭回复认为，丽江建筑与刘小华签订的《土建劳务施工合同》并未区分合同内工程与合同外工程，也并未约定合同外增加工程的计价原则，土方工程的实际情况亦无法区分合同内工程与合同外工程。翔鹭公司与丽江建筑签订的《工程施工合同书》并不能作为丽江建筑与刘小华的结算依据。涉案鉴定意见书对于刘小华完成的土方工程是按照实际完成的工程量结合《土建劳务施工合同》约定的计价标准计算。本院认为，刘小华并非《工程施工合同书》的当事人，丽江建筑要求按照其与翔鹭公司签订的《工程施工合同书》来对刘小华施工的土方工程划分合同内工程与合同外工程并按不同标准计价的主张缺乏事实和法律依据。鉴定机构按照刘小华实际完成的土方工程量结合《土建劳务施工合同》约定的计价标准计算工程造价并无不当，基于双方未对刘小华完成的其他工程项目的造价提出异议，故一审依据司法鉴定意见书确认刘小华完成的工程造价为6578723.37元并无不当。对于一审确认丽江建筑已付工程款为5824899元及丽江建筑代刘小华支付了塔机租赁费75000元，双方亦均未提起上诉。故丽江建筑尚欠刘小华的工程款为678824.37元（6578723.37元-5824899元-75000元=678824.37元）。

关于丽江建筑公司应支付给刘小华的停工窝工损失如何确定的问题。本院认为，首先，鉴定机构对涉案停工窝工损失，是以刘小华施工的75栋主体工程造价中的人工费和机械费为基础计算，而对于该部分造价的计算标准及金额，双方均未提出异议，故司法鉴定意见书按照双方无争议的人工费及机械费金额，结合《云南省建设工程造价计价规则》，确定涉案工程停工窝工损失为1417318.39元并无不当。其次，生效的（2017）云民终884号民事判决确定翔鹭公司向丽江建筑支付停工窝工损失3593075.78元（包含刘小华施工范围内的停工窝工损失1417318.39元）。由于停工窝工损失是对停工期间的工人工资和机械台班所做补偿，不包含管理费。丽江建筑亦明确表示其在涉案项目中仅有管理行为，而无任何施工行为。故一审判决停工窝工损失1417318.39元全部由刘小华享有并无不当，本院予以维持。

关于刘小华应承担的质量修复费如何确定的问题。双方对于刘小华施工的工程质量修复费为1736536.82元，并经生效判决确认由翔鹭公司承担其中10%并无异议，故该部分本案中不应再予处理。对于剩余的90%的修复费即1562883.14元如何承担的问题，本院认为，刘小华作为涉案工程的实际施工人，应当对其施工的工程质量承担责任，故刘小华施工的工程所对应的质量修复费1562883.14元应由其承担。一审确定双方对工程质量承担同等责任显属不当，本院予以改判。

另，一审认定涉案《土建劳务施工合同》名为劳务分包合同，实为建设工程分包合同，由于刘小华系自然人，不具备施工资质，故该《土建劳务施工合同》属无效合同并无不当。但一审判决解除该《土建劳务施工合同》属适用法律错误，本院予以纠正。

一审法院认为

双方于2011年8月18日所签的《土建劳务施工合同》虽名为劳务分包，但就合同内容而言实为施工工程分包，刘小华作为个人并无承包施工工程资质，故双方所签合同无效。但导致施工工程中途停建的责任不在刘小华，丽江建筑应支付刘小华实际完成施工工程的价款，据鉴定意见应支付的工程价款为6578723.37元。丽江建筑还应支付刘小华停窝工损失1417318.39元，两项共计7996041.76元。对于丽江建筑已付工程价款金额，刘小华签字的付款清单显示刘小华已收到丽江建筑支付的款项共计5824899元，对该金额刘小华在一审组织质证，调解及第一次开庭审理中都予以认可，在第二次庭审中，刘小华提出有部分款项并未收到，但未能提交足以推翻付款清单的证据，故一审法院对此已付款金额予以确认。丽江建筑所支付的塔机租赁款75000元根据本案事实应由刘小华承担。对于因工程质量问题产生的修复费用，双方认可为1736536.82元，该费用已由丽江建筑向翔鹭公司承担，但对于工程出现的质量问题，丽江建筑应负监督不力之责，刘小华负有不按约定施工之责，即双方均有责任，故一审法院认定双方各承担50%的修复费用（868268.41元）。据此，丽江建筑应向刘小华支付的款项为：7996041.76元-5824899元-75000元，共计2096142.76元，刘小华应向丽江建筑支付质量修复费用868268.41元。至于刘小华主张自2012年9月25日始逾期付款利息的诉讼请求，因刘小华对合同无效也有过错，故一审对该诉讼请求不予支持。因该工程的业主方为翔鹭公司，刘小华已撤回对翔鹭公司的起诉，故其优先受偿的请求不成立。对刘小华解除合同的请求，因双方均无异议，故一审法院予以支持。