湖北高院案例再显示，等待嫖娼，也按卖淫嫖娼处理

裁判要旨

所谓“卖淫嫖娼”，根据《最高人民法院关于如何适用<治安管理处罚条例>第三十条（现<中华人民共和国治安管理处罚法>第六十六条）规定的答复》意见，一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为；至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。

另公安部在公复字（2003）5号《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》中对卖淫嫖娼的认定进一步明确，卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。

湖北省高级人民法院

行 政 裁 定 书

（2020）鄂行申546号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）安某某。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）武汉市公安局武汉经济技术开发区（汉南区）分局。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）武汉市人民政府。

再审申请人安某某因诉武汉市公安局武汉经济技术开发区（汉南区）分局（下称武汉经济技术开发区公安分局）、武汉市人民政府治安行政处罚、治安行政复议一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2020）鄂01行终114号行政判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查。案件现已审查终结。

安某某申请再审称，武汉经济技术开发区公安分局于2019年3月4日以现场查获安某某违法嫖娼为由作出武公（开）行罚决字（2019）10835号《行政处罚决定书》，对其处以行政拘留十日的处罚。武汉市人民政府于同年7月1日以武政复决（2019）第166号《行政复议决定书》维持前述处罚决定。安某某不服提起行政诉讼，经两审终审最终仅认定被诉行政行为“程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响”。

安某某认为涉案判决认定事实和适用法律错误：⒈涉案判决认定事实主要证据不足，定案证据系非法收集后伪造形成。原两审判决已确认案件中完成查获、检查、勘验、证据收集行为的执法人员均为辅警而无民警，亦非现场查获，且在派出所内进行询问的执法人员为民警张某某与辅警何某，而非询问笔录中所载明的民警张某某与民警王某某。在涉案人员无现场指认权进行现场指认又无避孕套DNA鉴定的情况下，本案并无任何直接证据证明安某某违法嫖娼；因此而收集形成的《追缴物品清单》《证据保全清单》《查获经过》《现场照片》《现场笔录》《休闲店内视频》《派出所内询问视频》《询问笔录》等均为非法证据，且相关证据上载明的“为现场查获，执法人员为民警张某某及民警王某某”与事实不符，系虚构伪造形成，不应作为定案证据。排除前述证据外，案涉仅余的证据《贸易路监控视频》只能证明安某某进出休闲店的前后时间，并不能证明其有违法嫖娼行为。⒉案涉行政行为严重违反法定程序，损害了安某某的合法权利。查获、检查、勘验、询问及证据收集的执法行为应当由两名人民警察完成，但案中均系由辅警单独完成；且所有书面材料均载明“承办及执行人员为民警张某某及民警王某某”，但民警王某某自始未参与任何环节，民警张某某也只参与了在派出所的询问环节，其他相关执法行为均由辅警单独完成，该情形属典型捏造事实和挂名办案，严重违反法定程序；同时自安某某被强制控制时起，执法人员未对执法过程进行视音频记录，也未对执法人员单独进入涉案休闲店内的“勘验”或“勾兑”过程进行视音频记录，严重违反《公安机关现场执法视音频记录工作规定》。⒊涉案判决适用法律错误。⑴认定武汉经济技术开发区公安分局是否决定进行避孕套DNA鉴定属其自由裁量范畴，适用法律错误。本案为非现场查获案件，无任何直接证据证明安某某违法嫖娼。武汉经济技术开发区公安分局已收集物证避孕套并采取了证据保全措施，对于该物证如何证明违法事实，在法律和技术上唯一的方法只有鉴定，因此对该证据的鉴定并非自由裁量问题，武汉经济技术开发区公安分局无故放弃鉴定，不具有合理性。⑵原二审判决认定涉案行政行为属于“程序轻微违法”情形并适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十六条第（三）项及《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项规定，适用法律错误。案涉违法情形包括但不限于执法交易、挂名办案、越权办案、违法询问及未依法进行执法视音频记录等，该违法情形不仅导致安某某实体权益受损，未嫖娼而被认定为嫖娼，而且导致其无法获知并行使听证、陈述及申辩等重要程序性权利，并非“程序轻微违法”情形。综合本案为非现场查获、无避孕套DNA鉴定等主要证据以及执法过程中存在的非法收集和伪造证据、挂名办案、辅警越权执法等众多严重违反法定程序的情形，高院应秉承“严格执法、公正司法”方针，及时纠正规范涉案执法行为，依法排除非法证据，撤销涉案判决，确认涉案行政行为违法并认定涉案证据不足以证明安某某违法嫖娼。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（三）（四）项及相关法律法规规定，请求依法再审：⒈撤销湖北省武汉市中级人民法院（2020）鄂01行终114号行政判决及湖北省武汉市江岸区人民法院（2019）鄂0102行初257号行政判决；⒉改判确认武汉经济技术开发区公安分局作出的武公（开）行罚决字（2019）10835号行政处罚决定违法，并撤销武汉市人民政府作出的武政复决（2019）第166号行政复议决定；⒊本案案件受理费由武汉经济技术开发区公安分局和武汉市人民政府共同承担。

本院经审查认为，本案的争议焦点是武汉经济技术开发区公安分局作出的处罚决定和武汉市人民政府作出的复议决定是否合法。

武汉经济技术开发区公安分局具有对本行政区域内违反治安管理的行为给予行政处罚的法定职责。《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定，卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。该规定对卖淫嫖娼行为如何处罚作了明确规定。所谓“卖淫嫖娼”，根据《最高人民法院关于如何适用<治安管理处罚条例>第三十条（现<中华人民共和国治安管理处罚法>第六十六条）规定的答复》意见，一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为；至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。

另公安部在公复字（2003）5号《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》中对卖淫嫖娼的认定进一步明确，卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。

本案中，武汉经济技术开发区公安分局认定安某某与案外人熊某某（女）约定以100元一次的价格发生性关系，有民警现场询问安某某及案外人熊某某的全程摄像、询问笔录、涉案路段监控录像、追缴物品清单、证据保全清单、证据保全决定书、卖淫嫖娼场所照片及指认笔录等佐证，且安某某与案外人熊某某均承认当天有嫖娼卖淫的违法事实。

武汉经济技术开发区公安分局认定安某某存在嫖娼行为并对其作出治安行政处罚，具有事实依据，证据确凿充分。对安某某处以行政拘留十日的行政处罚，适用法律正确，处罚幅度适当。因安某某及案外人熊某某在公安机关执法调查过程中对现场发现和提取保全的避孕套系双方性交易时使用的事实本身并无异议，公安机关据此未再对物证“避孕套”与行政相对人之间的关联性进行鉴定，不违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十条关于对案件中有争议的专门性问题应当进行鉴定的规定。安某某认为本案为非现场查获、无避孕套DNA鉴定等主要证据，不能证明其存在嫖娼行为的再审申请理由，本院不予采纳。

《中华人民共和国治安管理处罚法》第三条规定，治安管理处罚的程序，适用本法的规定；本法没有规定的，适用《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定。第七十九条规定，公安机关及其人民警察对治安案件的调查，应当依法进行。严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据。以非法手段收集的证据不得作为处罚的根据。

本案中，武汉经济技术开发区公安分局作出涉案治安行政处罚前，制作了《证据保全清单》等并已履行送达《行政案件权利义务告知书》《被传唤家属通知书》等法定程序，但在进行相关询问、辨认、检查、勘验和实施行政强制措施等调查取证工作过程中，确存在大多为辅警参与，以致涉案城市监控视频内容与提交的“查获经过”“现场笔录”所载明的办案民警或检查人员有出入、“询问笔录”载明的“询问人”与录像内容不相符等情形，原判基于当前社会治安形势发展和公安工作实际需要，认定武汉经济技术开发区公安分局作出的《行政处罚决定书》不符合行政程序规范要求，构成“其他程序轻微违法”，并依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十六条第（三）项规定判决确认涉案被诉行政处罚决定及行政复议决定违法，裁判结果并无不当。安某某以涉案执法人员的辅警身份问题为由，认为涉案收集形成的相关证据均为非法证据，不应作为定案依据，本案构成“主要证据不足、适用法律错误、违反法定程序”的再审申请理由，本院不予支持。

综上，安某某的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：

驳回安某某的再审申请。

二〇二〇年十一月二十五日