持有烟草专卖零售许可证经营走私烟的定性（2.不构成非法经营罪）

【按语：上一篇主张有证情况下，经营走私烟构成非法经营罪。本文同样以一个案例为引子，主张此类情况下不构成非法经营罪，主要理由为——根据《烟草专卖法实施条例》第六条第二款和《烟草专卖许可证管理办法》第二十九条规定，零售外国卷烟，只需要具有烟草专卖零售许可证一证即可，并不无其他种类的许可证需要申请；持有烟草专卖零售许可证的人，可以从正规途径进购并销售外国卷烟，如从非正规渠道进购了专供出口卷烟、无标志外国卷烟等的，属于不规范经营行为，而不能视为无证经营行为。】

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非法经营罪中无证经营和无准运证运输烟草的认定

——张丽珠非法经营案

要点提示：根据罪刑法定原则，通过合作投资或者出租、出借等方式持有他人烟草专卖零售许可证正常经营不属于未经许可无证经营；超范围和超地域经营烟草，如果社会危害性不大，不宜按犯罪处理；无准运证运输烟草构成相关犯罪共犯，应以明知他人实施上游相关犯罪为前置条件。

案例索引：

一审：广州市越秀区人民法院（2017）粤0104刑初130号。

二审：广州市中级人民法院（2017）粤01刑终1624号。

一、案情

抗诉机关（原公诉机关）：广州市越秀区人民检察院。

原审被告人：张丽珠。

自2015年始，被告人张丽珠向秦文华租用广州市越秀区靖海路57号首层商铺，经营日用百货并零售烟草，后雇佣同案人周凯轩（另案处理）帮忙销售和运送货物。2016年1月12日，公安人员在广州市白云区广园客运站将同案人周凯轩抓获归案，现场缴获被告人张丽珠指使同案人周凯轩从深圳运回广州的卷烟800条（经检验，均为真品卷烟）。广州市烟草专卖局出具说明，认定上述烟草为无标志外国卷烟，按走私烟处理，其价值104976.00元。公安机关随后在涉案商铺即广州市越秀区靖海路57号首层将被告人张丽珠抓获归案，现场缴获卷烟397条44罐99盒（经检验，其中328条44罐属真品卷烟，35条99盒属假冒注册商标且伪劣卷烟，其余34条未标注“由中国烟草总公司专卖”字样）。广州市烟草专卖局出具说明，认定上述烟草中，无标志外国卷烟或专供出口卷烟共362条44罐，按走私烟处理，其价格合计52351.84元；假烟35条99盒，价格合计8005.30元。

另查明，以涉案地址广州市越秀区靖海路57号首层为经营场所的个体工商户“广州市越秀区文富精品店”于2014年10月21日办理了营业执照，经营者为秦文华。该个体工商户作为经营主体，于2015年3月4日取得了烟草专卖零售许可证，许可的经营场所就是上述涉案地址。

原公诉机关认为，被告人张丽珠的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

二、裁判

广州市越秀区人民法院一审认为，本案定罪问题的焦点是被告人张丽珠是否属于无证售烟。经查，涉案商铺已经办理了《烟草专卖零售许可证》，该证是由涉案商铺业主秦文华申领的，案发前一直由被告人张丽珠使用，零售香烟的地点就是许可证核准经营的地址。被告人张丽珠在日常经营时，其档口有烟草部门的监管人员经常上门检查、普法，其可以自行从正规渠道进购烟草制品并取得发票。

首先，该许可证核准经营的主体是位于靖海路57号的个体商户广州市越秀区文富精品店，秦文华作为申请者和负责人，不是唯一可以使用本证的人。烟草专卖零售许可证与执业医师资格证、法律职业资格证不同，并不带有强烈的人身专属属性。从烟草专卖零售许可证的颁证标准来看，根据《烟草专卖许可证管理办法》第十三条的规定，涉案的靖海路57号商铺有经营资金、固定场所、合理布局，已经过烟草部门核实许可，在被告人张丽珠经营时，上述条件并没有发生根本性变化，尤其是其没有改变经营地址，没有逃避烟草部门的监督管理。这与持证人将许可证租给他人变更经营地点使用或将一份许可证分别租给多人使用的情况应区别对待。

其次，从烟草管理部门的管理态度来看，根据《烟草专卖许可证管理办法》第三十七条的规定，烟草部门应将涉案商铺的经营情况对照许可证登记情况进行逐一审查，而实际上在案发前长达十个月的监督检查中，烟草部门并未将被告人张丽珠按无证经营处理。同时，根据《烟草专卖法实施条例》第二十六条，不得向无烟草专卖零售许可证的单位或个人提供烟草制品。但从发票等证据来看，被告人张丽珠能够自己通过正规途径进购香烟。本案案发的原因不是被告人张丽珠零售香烟的常规经营行为，而是被告人张丽珠参与运输了一批疑似走私的烟草制品，在此之前，烟草管理部门并未将被告人当作无证经营查处。在是否属于无证经营问题上，刑事认定应更加谦抑。

《烟草专卖许可证管理办法》规定不允许非法转租、出借烟草专卖许可证，其意义在于规范用证行为并明确持证人不得以转租、出借等方式转嫁自身所需要承担的法律责任，而非要求持证的自然人本人或持证单位负责人亲自经营、独自经营。现实生活中，也并非每一个烟草零售档口都是由持证人或负责人亲自经营的，合作经营行为大量存在。即便认为被告人张丽珠的用证行为存在行政管理上的瑕疵，也可以通过行政手段予以规范、补正。在考虑是否追究刑事责任时，必须慎重对待，对行政管理上“无证”与刑事认定上的“无证经营”要区分对待。

就被告人张丽珠参与运输并零售非正规途径进购的外国卷烟部分来看，能否认定这部分行为属于无证售烟的问题。根据《烟草专卖法实施条例》第六条第二款和《烟草专卖许可证管理办法》第二十九条规定，零售外国卷烟，只需要具有烟草专卖零售许可证一证即可，并不无其他种类的许可证需要申请。持有烟草专卖零售许可证的人，可以从正规途径进购并销售外国卷烟，如从非正规渠道进购了专供出口卷烟、无标志外国卷烟等的，属于不规范经营行为，而不能视为无证经营行为。

综合考虑上述内容并基于刑法的谦抑原则，不宜认定被告人张丽珠为无证经营。在此前提下，即便存在不规范经营行为，依法亦不能构成非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第五款规定，以非法经营罪定罪论处的，仅限于未办理相关烟草经营许可证的情况，即非法经营罪只处罚无证经营烟草制品的行为。司法解释仅规定了无证经营烟草以非法经营定罪，既没有兜底条款，也没有“……等”的笼统规定，应坚持严格的罪刑法定原则，不能将不规范经营行为类推解释为无证经营行为。故被告人张丽珠的行为不属于刑法调节范围。

关于被告人张丽珠是否构成其他犯罪。在境内经营的“专供出口”的国产卷烟或无标志外国卷烟在行政管理上被按照“走私烟”对待，但并不是刑法意义上的“通过走私途径所得到的烟”。无证据证明上游存在走私犯罪的事实，亦无证据证明被告人张丽珠曾参与其中，故不能以走私罪、走私罪共犯或掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪论处。查获在案的烟草中虽有部分系假冒注册商标的卷烟和伪劣卷烟，但数量较小，均未达到定罪标准，不能以销售假冒注册商标的商品罪或销售伪劣产品罪定罪。

综上，被告人张丽珠的行为不符合非法经营罪的犯罪构成要件，公诉机关的指控不能成立。经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：被告人张丽珠无罪。

宣判后，广州市越秀区人民检察院提起抗诉称：原审判决对被告人张丽珠的行为定性错误，张丽珠违反国家规定，销售走私烟，扰乱了市场秩序，经营数额已达到情节严重标准，应认定构成非法经营罪。在二审期间，广州市人民检察院认为抗诉不当，申请撤回抗诉。

广州市中级人民法院二审认为，广州市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定。故裁定：准许广州市人民检察院撤回抗诉。

三、评析

关于被告人张丽珠的行为是否构成非法经营罪存在两种不同意见：

第一种意见认为，张丽珠的行为构成非法经营罪。理由是：卷烟经营户的进货渠道必须是当地烟草专卖批发企业，而张丽珠销售的是走私烟，并非通过正常渠道进货。张丽珠虽然具有烟草专卖零售许可证，但该证许可范围是销售卷烟及雪茄烟，不包括走私烟，故张丽珠销售走私烟属超出行政许可范围经营，属非法经营行为，扰乱了市场秩序，应当受到刑事制裁。

第二种意见认为，张丽珠的行为不构成非法经营罪。理由是：张丽珠使用秦文华的烟草专卖零售许可证正常经营并未受到查处，没有逃避烟草部门的日常监督管理，使用他人的烟草专卖零售许可证从事经营行为不等于无证经营。在境内经营“专供出口”的国产卷烟或无标志外国卷烟在行政管理上被按照“走私烟”对待，但并不是刑法意义上的“通过走私途径所得到的烟”，无证据证明存在上游走私犯罪事实。

笔者同意第二种意见。本案争议焦点是张丽珠持有他人的烟草专卖零售许可证从事经营是否属于无证经营从而构成非法经营罪，以及是否因参与运输烟草而构成涉烟犯罪共犯。具体评析如下：

（一）违反国家规定且未经许可无证经营的认定

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，非法经营罪是指违反国家规定，严重扰乱市场秩序，情节严重的非法经营行为。根据《解释》第一条第五款规定，“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”根据上述刑法和司法解释的规定，是否属于违反国家规定且未经许可无证经营是认定涉烟非法经营罪的关键要件。

1.关于违反国家规定。《中华人民共和国刑法》第九十六条规定，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”通说认为，对于是否违反国家规定要严格把握标准，国家规定的制定主体只能是全国人民代表大会及其常务委员会和国务院，对于违反地方性法规、行政规章而没有国家规定的行为，不能认定为违反国家规定。

2.关于未经许可无证经营。依照《烟草专卖法实施条例》第六条第二款规定，烟草专卖许可证分为：（一）烟草专卖生产企业许可证；（二）烟草专卖批发企业许可证；（三）烟草专卖零售许可证。《烟草专卖许可证管理办法》第十三条规定，“申请烟草专卖零售许可证，应当具备下列条件：（一）有与经营烟草制品零售业务相适应的资金；（二）有与住所相独立的固定经营场所；（三）符合当地烟草制品零售点合理布局的要求；（四）国家烟草专卖局规定的其他条件。”《烟草专卖许可证管理办法》第四十一条规定不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证，其意义在于规范用证行为，防范因非法转让烟草专卖许可证转嫁经营风险和产生危害后果。《烟草专卖许可证管理办法》作为行政规章，没有明确规定买卖、出租、出借、以其他形式非法转让烟草专卖许可证依法应承担刑事责任。由于烟草专卖零售许可证不具有人身专属性，并未规定持证人必须亲自经营，在实践中通过合作投资或者出租、出借等方式持有他人烟草专卖零售许可证正常经营的情形大量存在，对于该种情形应通过行政法律法规调控和处理，不属于刑法制裁范围。在本案中，张丽珠与秦文华约定合作经营，秦文华负责申请烟草专卖零售许可证并获得行政许可，张丽珠负责具体经营，涉案商铺在经营资金、固定经营场所、合理布局方面均符合要求，且接受烟草部门的日常监督检查，故“无自己的许可证”并不等同于无证经营，不能简单认定被告人张丽珠属于无证经营。

3.关于超范围和超地域经营。根据罪刑法定原则和刑法谦抑性原则，对于违反烟草专卖法律、行政法规的行为，如果法律、法规以及司法解释没有明确规定为犯罪，不应当按犯罪处理。例如有些企业超量生产国家计划生产烟草制品又不构成其他涉烟犯罪的情形，虽然超越了经营范围，但基本未按非法经营罪论处。对于具有烟草专卖零售许可证但未在当地烟草批发企业进货、仅持有零售许可证但实施了批发业务等行为，存在入刑与不能入刑两种观点。笔者认为，对于涉烟超范围和超地域经营的行为，按照罪责刑相适应原则，相关行为虽然违反了有关行政法规，但未造成国家税款流失，社会危害性不大，不宜按照犯罪处理，由相关主管部门给予行政处罚即可。

（二）涉烟犯罪共犯的认定

依照《解释》第六条规定，“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。”可见，认定是否构成相关犯罪共犯，应以是否明知他人实施上游相关犯罪作为前置条件。

在实践中，无准运证运输烟草而被查获的情形较多。依照《中华人民共和国烟草专卖法》第三十一条规定，“无准运证或者超过准运证规定的数量托运或者自运烟草专卖品的，由烟草专卖行政主管部门处以罚款，可以按照国家规定的价格收购违法运输的烟草专卖品；情节严重的，没收违法运输的烟草专卖品和违法所得。承运人明知是烟草专卖品而为无准运证的单位、个人运输的，由烟草专卖行政主管部门没收违法所得，并处罚款。”虽然准运证未被规定为烟草专卖许可证，但并不意味着没有准运证运输烟草一律不以犯罪处理。由于烟草专卖品与毒品等违禁品不同，运输烟草的情况比较复杂，有的参与运输属于非法经营的共谋者，有的是在无故意状态下参与运输，如果对于没有准运证运输烟草的行为一律以非法经营罪处罚同样有欠妥当。如果运输人明知是非法生产、销售的烟草专卖品、假冒他人注册商标的烟草专卖品、他人未经许可从事非法经营的烟草专卖品，仍参与运输的，应当按照相关犯罪共犯追究刑事责任。如果运输人对于运输的烟草是否属于上述情形不知情的，则不能以犯罪处理。根据《烟草专卖许可证管理办法》规定，取得烟草专卖零售许可证的公民、法人或者其他组织，可以依法从事国产或者外国卷烟的零售业务。在本案中，被告人张丽珠持有烟草专卖零售许可证，经营外国卷烟虽未在当地烟草批发企业进货，但不能以非法经营罪入罪处理。因本案查货涉案运输的绝大多数烟草属于外国真品卷烟，假冒注册商标且伪劣卷烟数额较小，故被告人张丽珠不构成生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪等罪名。由于本案所运输的烟草来源不清楚，现有证据亦不能证实被告人张丽珠和同案人周凯轩是否明知他人走私外国卷烟和专供出口卷烟入境，亦不能认定被告人张丽珠构成走私普通货物罪共犯。来源|岸之汀兰