巨额财产来源不明罪的认定

【基本案情】

2005年8、9月至2008年年初，被告人徐某敏或以“借购房款”为由或以“顾问费”、“津贴费”等名义，向某某有限公司法定代表人钱某某、上海某信息系统有限公司法定代表人曾某伟等公司索取或者收受贿赂款共计人民币96.5万元，上述公司在徐某敏的帮助下，获得了信息化委员会的专项资金拨款。

1998年3月至2009年7月案发，徐某敏家庭银行存款、房产、股票等财产和支出总额为人民币1,576.9万元，扣除徐某敏和妻子的合法收入以及徐某说明合法来源的财产合计人民币635.7万余元，徐受贿所得人民币96.5万元，徐某敏仍有差额财产人民币844万余元不能说明合法来源。

【审判如下】

徐某敏系国家机关工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人贿赂共计人民币96.5万元，其行为已构成受贿罪；徐某敏未如实申报个人境外存款人民币73.5万余元，其行为已构成隐瞒境外存款罪；徐某敏有巨额财产人民币849万余元，不能说明来源，其行为已构成巨额财产来源不明罪，应予数罪并罚。被告人徐某敏犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币十万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑六年；犯隐瞒境外存款罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元。

【律师评析】

巨额财产来源不明罪，在我国刑法体系中最早规定于1988年1月21日第六届全国人大常委会通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，1997年修改刑法时，将该罪正式纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪之中，该法第三百九十五条第一款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”该罪的设立是我国惩治腐败犯罪的一项重要举措，在贪污、受贿等职务犯罪特殊法条之外构建了一个防护网，对打击犯罪起到了重要的作用。但是近年来，实践中查处的此类案件，贪官无法说明来源的财产数额高达百万甚至上千万元，明显与这种犯罪的社会危害性不相适应，也与贪污、贿赂犯罪刑罚不平衡。鉴于此，2009年2月28日第十一届全国人大常委会第七次会议通过的《刑法修正案（七）》对巨额财产来源不明罪进行了修改，将最高法定刑从五年提高到十年有期徒刑。

巨额财产来源不明罪所表现的危害行为的本质特征是不作为，即行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。该罪的设立是为了将那些持有超过其合法收入的巨额财产，当司法机关采取一切司法侦查手段无法查清其具体犯罪行为的人绳之于法，是在贪污、受贿等犯罪之外构建了一个防护网。这些国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，但是由于其犯罪方式极其隐蔽，手段狡猾，即使司法机关查处了巨额非法所得，他们也不交代来源。可见，该罪可罚性的前提是行为人的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，当特定机关及其工作人员责令行为人说明财产来源时，行为人具有说明财产来源的作为义务，只有行为人违背这一义务时才构成巨额财产来源不明罪的实质违法，且要为无法说明这部分财产来源的行为承担巨额财产来源不明罪的刑事责任。

从上述分析可知，拒不说明来源才是巨额财产来源不明罪客观方面的本质特征。本案中，徐某敏于2009年7月案发，其财产、支出明显超过合法收入，差额特别巨大，不能说明来源，应以其不能说明来源的时间节点2009年7月作为认定其构成巨额财产来源不明罪的时间，对其适用2009年2月28日颁布施行的《刑法修正案（七）》的规定，法院作出的判决是正确的。