无讼推荐：商业秘密实务丨商业秘密客体之辩

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作者：朱尉贤 天驰君泰律师事务所上海分所合伙人，华东政法大学知识产权法博士，美国乔治华盛顿大学知识产权法律硕士，中国科技法协会会员，美国律师协会应邀分享嘉宾。

商业秘密由于其法律属性的“飘忽不定”，导致其边界不清，保护困难、很多问题还是“纠缠不清”。而商业秘密也由于其客体的宽泛性，使得其在市场竞争中具有独特的优势，既能把不受专利保护的客体囊括其中，又能使保护“经久不衰”。

为了更好地剖析上述问题，解决商业秘密相关实务难题，无讼研究院特别联合天驰君泰律师事务所上海分所合伙人朱尉贤律师，共同打造了“商业秘密实务”文章专栏，就商业秘密基础、诉讼实务、刑事保护、国际保护和商业秘密管理等方面全面分析商业秘密，以期厘定商业秘密的边界、解构诉讼实务要点和提供合规建议。从而求教于大方，共同探讨。

本文是该系列的第二篇：商业秘密客体之辩。

上一篇文章中，我们提及，商业秘密的实质是信息。但是信息又是包罗万象，那么什么样的信息可以成为商业秘密的客体呢？法律上有明确规定，但并不全面，本篇着重讨论什么样的客体可以成为商业秘密的保护对象。

一、信息类型之辩

根据《反不正当竞争法》第九条，商业秘密指商业信息，包括技术信息和经营信息。[1]但没有对具体何为“商业”进行定义。看似一些“非商业”的信息，能否被界定为“商业信息”，从而成为商业秘密的保护客体，存在疑问。

比如，笔者参与的一项商业秘密合规案件中，其中可能构成“秘密”的信息，是由某研究机构持有，该研究机构是事业单位，并没有开设公司。该问题现在表现得尤为突出，因为当前很多高校和事业编制研究机构都在进行科技成果转化，其中除了专利，必然涉及商业秘密。

再比如，被收集的个人信息是否属于“商业信息”？我们知道如果将个人信息直接等于商业信息，很显然将会遭到大家的反对，因为个人信息带有“人身”属性。

又比如，文字作品或视听作品，在没有发表之前，当然处于保密状态。此时，文字和视听作品所承载的信息能否构成商业秘密？

上述三个例子都指向一个问题，如何理解商业秘密中的“商业”。如果仅把“商业”狭义理解为商事主体持有的技术信息和经营信息，那么上述三个例子中的信息均不能成为商业秘密的客体。如果把“商业”宽泛理解为带有“商业价值”的信息，不把它看成“商业主体”产生的信息，那么上述三个例子的信息都可以成为商业秘密的客体。

在笔者看来，“商业信息”应该作宽泛的理解。理由如下：首先，《反不正当竞争法》已经将“实用性”这一构成要件删除，目的就是把“在商业中实际使用”这一要件删除，从而将消极信息（比如失败的实验数据、未经使用的信息）纳入商业秘密的客体范围。其次，商业秘密的重点在于“秘密性”、“价值性（商业价值）”和“采取保密措施”这三个构成要件，并没有要求“商业主体产生”和“商业实际使用”。最后，从商业秘密的规制对象看，只是规定“经营者”不得实施的侵犯商业秘密的行为，但并没有规定产生商业秘密的主体必须是“经营者”。

综上，诸如高校、科研机构产生的信息，个人信息[2]，未发表的文字作品或视听作品等看上去非“商业”的信息可以成为商业秘密的客体。

二、具体客体之辩

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《规定》”）第一条，商业秘密的信息包括结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等技术信息，也包括与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等经营信息。其中，结构和算法与专利保护可能交叉，计算机程序及有关文档与著作权保护交叉，数据与数据保护交叉。这些下文论述。此处，重点分析“创意”和“客户信息”。

1、创意构成商业秘密的条件

创意是《规定》新提出的一种商业秘密的客体类型，但是《规定》仅将可能构成商业秘密的创意限制为“与经营活动有关”。但对于何种创意可以受到商业秘密保护《规定》没有规定。

以往案例中，只有极个别案例将“创意”当做商业秘密保护。在(2013)民申字第1640号案件中，原告主张的商业秘密包括《某国家领导人答外国元首和记者问》书稿的策划创意和编排体例。最高人民法院经审理后认为，以“国家领导人答记者问”为选题的图书，在图书出版市场上虽已存在，但具体以哪一位国家领导人为选题对象进行图书出版策划，不同的市场经营主体会有不同的选择。并且，在本案被诉侵权行为发生以前，图书出版市场上并无以该国家领导人为选题对象的相关书籍，同时，图书出版市场上亦无将国家领导人会见外国元首与接见外国记者融为一体的编排体例，因此，原告书稿的策划创意、编排体例符合“不为公众所知悉”的条件。但该案例由于涉及国家领导人，可能不一定具有参考性。

在秦某某、上海某某文化创意有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷二审案中，法院认为“创意属于思想领域，应当允许他人借鉴与模仿，如果允许秦（某某）、（某某）公司独占该创意，也就意味着只有秦（某某）、（某某）公司可以举办该活动，对市场竞争与社会大众显然不利”[3]，该案提出了“创意属于思想领域”的观点。

美国商业秘密学者Milgrim提出，如果某概念只是一个点子或想法而没有具体的细节，那么该概念由于缺乏价值性，不能构成商业秘密。[4]这句话反面理解就是，如果该概念（或创意）有相关具体细节，即可成为商业秘密的保护客体。这就好比著作权法中“思想与表达”的二分，是一个渐变的过程，其判断的标准是具体到具有独立的价值。思想不能独占，但表达可以。

那么具体到实际工作中，如果一个工程师在工作过程中得出研发成功必须解决的问题、可能出成果的领域和行不通的领域，那么这些难题和领域是员工的基本技能还是具有保密性质的研究信息呢？在Ehrreich案中，原告雇主与被告员工协议约定，被告在原告处工作期间以及离职后一年来源于工作的任何发明及技术改进均属原告所有。双方还签订了两年期的竞业限制协议。被告在原告工作期间，开发出了一款含银量不低于10%的导电塑料产品并获得了专利，专利权人是原告。在原告工作期间，被告还提出研发一款含银量低于10%的塑料导电产品的想法，并也曾为此进行试验，均未获得成功。原告并不认为此想法有任何价值，也未再让被告进行进一步试验。竞业限制协议到期后，被告与他人成立公司研制生产塑料导电产品。被告成功研出了含银量低于10%的塑料导电产品，其性能优于原告的产品且价格更低。法院认为，被告在原告处获得的含银量低于10%的塑料导电产品的想法，只是概念，并没有任何价值。[5]该案也是从反面说明，只要概念、想法和创意，具有具体的操作细节，即可跳出“思想”，实现“表达”的商业秘密保护。

综上，创意成为商业秘密保护客体的要件就是具有相关的操作细节，至于“细”到何种程度，需要结合个案判断，就像著作权中的“思想-表达两分法”一样。另外，笔者还认为，受商业秘密保护的创意不但可以涵盖与经营活动有关的创意，还可延及技术创意。

2、客户信息构成商业秘密的条件

司法实务中，更多的把“客户信息”称为“客户名单”。但笔者认为客户信息更为准确，因为只要符合商业秘密构成要件，一个客户的信息也可能构成商业秘密。

《规定》第一条第三款，规定客户信息包括“客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息”。从此规定看，可以印证了学界对客户信息构成商业秘密必须是“深度信息”的判断。也客户信息不能仅仅是客户名字和联系方式的简单集合，它必须与其他诸如客户的特殊需求、喜好、特点等集合才能构成商业秘密。[6]

在通业公司案中，原告是一家具有固定日本客户的从事纺织品外贸的企业，被告是原告的贸易部主管，在工作期间，被告掌握了通业公司大量的客户名单、行销计划、定价策略、进货渠道等经营信息。后被告妻子与被告掌握的客户发生了纺织品外贸业务，经营品种均与被告在原告公司所经办的业务相同。该案中一审法院确定的认定客户名单中的客户是否构成商业秘密的标准是：“凡是与原告有过交易或原告发出过要约的，应予认定。凡是处于寄送货样之类要约邀请而原告又不能证明双方有任何实质性贸易接触的，均不予认定。”二审法院对此予以确认。[7]

三、交叉客体之辩

正如前文所述，商业秘密信息中的结构和算法与专利保护可能交叉，计算机程序及有关文档与著作权保护交叉，数据与数据保护交叉。前一篇文章也已经初步论述商业秘密与专利和著作权均存在交叉保护。此处，从客体角度进一步讨论商业秘密与其他法律保护的交叉。

1、算法保护之辩

人工智能，算法是基础。但是“单纯的算法本身并不能够被授予专利权，其会面临专利法第二十五条第一款、第二条第二款等诸多条款的限制”[8]。即算法不能单独成为专利的客体。但算法与具体应用的结合，解决实际技术问题，获得实际技术效果，可以包含算法特征的发明专利获得保护。[9]如果说算法作为专利的客体还存在争议的话，那么其作为商业秘密的客体则是毋庸置疑的。因此，对于算法，相关企业可以先选择商业秘密对其进行保护，只是在载体、保密措施、商业秘密管理制度和可接触人员等方面需要做到合规。为后续的专利申请，布下第一道屏障。如果申请专利成功，那么将不再秘密，商业秘密消失。如果专利未获授权，那么至少仍然可以获得商业秘密保护。

2、软件保护之辩

众所周知，计算机程序的保护始于编码完成后，并不以登记为保护的必要。软件的出售仅仅是经过编译后的可执行程序。因此，在没有为了证明权利存在而去相关部门登记备案之前，源代码是处于“保密”状态的。此时，源代码很显然可以成为商业秘密保护的客体。即使经过登记备案，其登记的也只是源代码的前面几行和后面几行，不会将所有的源代码全部呈现。据悉，windows7操作系统，其源代码已经达到了五千多万行。这种情况下，对于未在登记部门呈现的中间的大部分的源代码仍然未公布，仍然符合“秘密性”标准，仍然可以成为商业秘密保护的客体。综上，软件作为著作权的客体与商业秘密的客体交叉表现在“文字性”客体的重合。

在本系列文章第一篇中，笔者曾经提出商业秘密可以保护计算机程序中 “非文字性”部分，比如总体的流程图以及更加具体的模块之间的组织、参数表和宏等等。因此，软件作为著作权的客体与商业秘密的客体交叉还表现在对软件保护“文字性”部分的补充。

3、数据保护之辩

当今世界，数据的保护越发紧迫，立法也越发积极。但是对于数据的财产属性却莫衷一是，尤其涉及到个人数据时，尤其如此。因此，各国目前对数据的立法只是从单行法角度规制数据的保护，但却没有明确赋予数据以权利属性。在我国，一般来说，对于数据的保护会涉及两个方面，一是通过《反不正当竞争法》的第二条一般条款，一是通过商业秘密。

在大连倍通数据平台管理中心与崔恒吉侵害技术秘密纠纷上诉案中，原告倍通数据的经营范围为数据处理、数据调研、商业项目服务，倍通数据在诉讼中已经明确了请求保护的涉案技术信息的载体为爬虫本平台，具体内容包括数据库、系统源代码及内含资料。最高人民法院认为，上述内容符合商业秘密的特征。[10]该案说明，数据作为商业秘密保护的客体不存在法律障碍。

四、结语

商业秘密的客体宽泛，凡是具有商业价值的信息都可以是商业秘密保护的客体，不拘泥于是否商业活动产生。有些特殊类型的客体，需要特别关注，比如创意和客户信息。“创意”只有具有相关细节才能成为商业秘密的客体，但对于其中的“细节”程度需要结合个案判断。客户信息成为商业秘密客体的条件是必须是客户的深度信息，从而能够客观上体现为“稳定的客户关系”。对于算法、计算机程序和数据等客体除了获得其他法律保护外，还能获得商业秘密的双重保护。

注释：

[1]《反不正当竞争法》第九条第四款。

[2]只是说可以成为商业秘密的客体，但并不是说就一定构成商业秘密和能够不受限制地使用。

[3](2018)浙01民终243号民事判决书。

[4]Roger M. Milgrim, 1 Milgrim On Trade Secrets, § 1.01, 60 (2008).

[5]朱尉贤：《商业秘密与员工基本技能的区分及冲突解决》，载《知识产权》2019年第7期。

[6]同注释5。

[7]江苏省高级人民法院（2002）苏民三终字第034 号民事判决书，转引自朱尉贤：《商业秘密与员工基本技能的区分及冲突解决》，载《知识产权》2019年第7期。

[8]张亚静：《涉及算法类发明的可专利性初探》，载https://mp.weixin.qq.com/s/v0Rn95zhCa47zOcCws6qIA。

[9]算法不能单独成为专利的客体，这基本是明确的，但算法如何能够成为专利的客体是个复杂的问题，本文不予讨论。

[10]（2021）最高法知民终1687号民事判决书。

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