《国家发展改革委等部门关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》指出整治虚拟货币“挖矿”活动对促进我国产业结构优化、推动节能减排、如期实现碳达峰、碳中和目标具有重要意义，要求各地区各部门要全面清理虚拟货币挖矿活动。文件明确将“虚拟货币‘挖矿’活动”增补列入《产业结构调整指导目录（2019年本）》“淘汰类”。在增补列入前，将虚拟货币“挖矿”项目视同淘汰类产业处理，按照《国务院关于发布实施<促进产业结构调整暂行规定>的决定》（国发﹝2005﹞40号）有关规定禁止投资，采取有力措施对存量虚拟货币“挖矿”项目即行有序整改淘汰。对不按期淘汰的企业，要依据国家有关法律法规责令其停产或予以关闭。对违反规定者，依法追究相关责任。
另外《中华人民共和国民法典》第九条：民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境;
《中华人民共和国循环经济促进法(2018修正)》第五十条：生产、销售列入淘汰名录的产品、设备的，依照《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。使用列入淘汰名录的技术、工艺、设备、材料的，由县级以上地方人民政府循环经济发展综合管理部门责令停止使用，没收违法使用的设备、材料，并处五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，由县级以上人民政府循环经济发展综合管理部门提出意见，报请本级人民政府按照国务院规定的权限责令停业或者关闭;
《中华人民共和国节约能源法》第七十一条：使用国家明令淘汰的用能设备或者生产工艺的，由管理节能工作的部门责令停止使用，没收国家明令淘汰的用能设备；情节严重的，可以由管理节能工作的部门提出意见，报请本级人民政府按照国务院规定的权限责令停业整顿或者关闭。
可见根据上述法律法规的规定，被列入淘汰类产品的挖矿机，生产销售的属于行政违法行为，将会被处以行政处罚是没有异议的。那是否会构成犯罪呢？笔者认为有可能，理由如下：
笔者认为行政违法和刑事犯罪并非泾渭分明，从某种程度上来说行政处罚打击的是轻微的危害行为，刑罚打击的是严重的危害行为。当一种行为的危害程度行政处罚不足以评价其危害性的时候，就为刑罚的适用提供了余地。
一、生产销售矿机的行为可能构成非法经营罪
非法经营罪是指，违反国家规定，进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。虚拟货币挖矿机已经被列入淘汰品，要求限期淘汰，继续生产、销售显然属于违反国家规定的非法经营行为，那虽然生产销售矿机不是非法经营罪条款里明确列出的情形，但是有可能被办案部门列入兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”而进行打击。
二、生产销售矿机的行为可能构成生产、销售伪劣产品罪
根据国家质量监督检验检疫总局依据修订后的《中华人民共和国产品质量法》所制定的《关于实施若干问题的意见》的规定,生产、销售国家明令淘汰产品的行为，应当认定为生产、销售伪劣商品的行为。虚拟货币矿机被明令淘汰，不排除有地方办案人员适用该条规定，认定生产、销售虚拟货币矿机为生产、销售伪劣商品的行为。那如果该种生产销售行为达到一定金额，形成严重的社会危害性，则可能构成犯罪。
笔者认为刑罚是对公民行为最后的规制手段，应保持其歉抑性，刑罚的适用要综合考虑行为的性质、社会的危害性。如果当事人的行为可以被其他规制手段合理评价的，不应轻易动用刑罚。具体罪名的适用也不应该机械适用法条，应综合考虑行为所侵害的法益是否落入该罪状涵射范围。
北京盈科（上海）律师事务所律师
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