未经许可经营药品的行为该如何定性？

2014年12月1日施行的“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2014解释》）规定，违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。而2022年3月6日施行的“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2022解释》）却没有规定相应内容，并且废止了《2014解释》。对于未经许可经营药品的行为应如何定性，既存在着罪与非罪、此罪与彼罪上的争议，又需要对相关司法解释进行体系化梳理和适用，有必要加以厘清，以期有益于司法实践操作。

一、未经许可经营药品的，原则上不构成非法经营罪

刑法第二百二十五条列举了非法经营罪的四类行为方式，就未经许可经营药品而言，需要讨论的是能否适用第一项（未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品），或第四项（其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为）。非法经营罪作为典型的行政犯，“违反国家规定”是其构成要件，需要先行确认药品管理法律法规的前置规定。根据药品管理法、药品管理法实施条例，从事药品批发或者零售均应当取得药品经营许可，其设定的一般药品经营许可属于普通许可，并非特许，凡是经营主体符合条件的，药品监管部门均发给药品经营许可证。由此，未经普通许可的药品经营行为社会危害性有限，通过行政监管足以规制，没有必要动用刑罚这一最后手段，这也为行政法意义上的非法经营留下空间。鉴于《2014解释》规定的非法经营罪条款已经废止，在没有最高司法机关司法解释明确规定的情况下，不能将未经许可经营一般药品认定为兜底性的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

需要指出的是，未经许可经营药品的，亦不构成妨害药品管理罪。刑法修正案（十一）增设了妨害药品管理罪，列举了该罪的四类行为方式，其中第一项、第二项涉及药品经营（销售）活动，分别为销售国务院药品监管部门禁止使用的药品，以及明知是未取得批准证明文件的药品而销售。但上述行为的特征及可罚性依据，均在于药品本身具有禁止使用、未取得批准证明文件等管理性缺陷，而不是药品经营者缺乏许可。换言之，即使行为人具备药品经营许可，符合刑法规定情形的，仍构成妨害药品管理罪。

二、未经许可经营法律、行政法规规定的专营药品、限制买卖药品，情节严重的，构成非法经营罪

有的药品药理性质特殊，一旦滥用错用将严重危害公众生命健康，有必要实行较一般药品更加严格的管控制度。根据药品管理法，国家对疫苗、麻醉药品、精神药品等药品实行特殊管理。经营特殊管理药品，不仅需要获得普通许可，还应当取得相关专门性法律、行政法规设定的准入特许。特殊管理药品属于刑法意义上的专营物品或者其他限制买卖物品，行为人未经许可经营此类药品，扰乱市场秩序，情节严重的，应适用刑法第二百二十五条第一项规定，以非法经营罪追究刑事责任。特殊管理药品主要包括以下种类：专营药品，主要指疫苗；其他限制买卖药品，主要为麻醉药品和精神药品，属于药品的第一类易制毒化学品，兴奋剂目录所列蛋白同化制剂、肽类激素等药品，血液制品、医疗用毒性药品、放射性药品，盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等。相关司法解释和规范性文件，如《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂刑事案件适用法律若干问题的解释》等也明确，未经许可经营上述药品，情节严重的，构成非法经营罪。

三、《2022解释》明确了非法收购、销售医保骗保药品行为定性，应注意“行为时法”和“裁判时法”的适用

依据《2022解释》，明知系利用医保骗保购买的药品而非法收购、销售，金额5万元以上的，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；指使、教唆、授意他人利用医保骗保购买药品，进而非法收购、销售，构成诈骗罪。刑事惩治的重点是倒卖医保骗保药品的组织者、职业骗保人、职业倒卖人以及利用职务职业便利骗取医保基金的行为人。当然，如属于专营药品、限制买卖药品，则构成刑法上的想象竞合，从一重处断。实践中面临的还有对“行为时法”和“裁判时法”的适用问题：行为人非法收购、销售医保骗保药品，发生在《2022解释》实施前的，应根据涉案销售金额等以及相关司法解释规定，按照“从旧兼从轻”原则处理。具体而言，销售金额不满10万元的，依照行为时《2014解释》，不构成犯罪。销售金额在10万以上不满50万元的，依照行为时《2014解释》，应认定为较轻的非法经营罪。销售金额在50万元以上的，依照裁判时《2022解释》，认定为较轻的掩饰、隐瞒犯罪所得罪。行为人非法收购、销售医保骗保药品，开始于《2022解释》实施前，并连续到实施以后的，参照跨法犯处理原则，适用《2022解释》有关掩饰、隐瞒犯罪所得罪条款。其中，对于销售金额在10万元以上不满50万元的，由于依照《2022解释》构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪情节加重犯，其法定刑重于依照《2014解释》构成的非法经营罪基本犯，应在裁量时酌情从轻处理。

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