依托数据法益界分网络服务商刑事责任

　　□确认数据安全的完全独立法益地位,一方面将有效促进网络犯罪规制的严密化、体系化、层次化,另一方面将推动刑法解释论进步,加快刑法教义学发展。

　　□对于数字经济时代网络服务商的刑事归责,应基于数据安全法益保护立场,充分考虑数字经济时代刑法法益的特点,客观评价网络服务商相关涉嫌犯罪行为。对于具体刑事责任的判定,应坚持“主观的客观解释论”。

　　随着数字经济的深入发展,网络服务商在社会经济生活中所扮演的角色愈发举足轻重。同时,网络服务商违反法律的法律责任尤其是刑事责任问题已成为法学研究的重点问题之一。对于数字经济时代的网络服务商而言,相关犯罪行为侵害的法益在形式和内容上均出现了巨大变化。笔者认为,解决当今网络服务商犯罪的刑事责任问题,当务之急是厘清数字经济时代法益变化的内涵,进而通过法益类型确定归责路径。

　　网络服务商涉嫌犯罪数量的不断增加,决定了犯罪治理过程中法益保护的重心在于数据财产法益,以及由此衍生出的数据安全法益。当今,数据财产权已在不同领域被法律或司法所认可,对数据财产权的保护,已经无需再借助虚拟财产这一概念。但是,由于立法尚未直接明确数据财产作为独立法益的属性,司法实践中通常需要结合其他情节、后果或者其他具有可罚性的行为来决定案件的性质。例如,对于通过网络爬虫技术抓取有关色情数据,并转移到自己服务器供公众观看的,则认定为传播淫秽物品牟利罪;如利用爬虫技术抓取数据后,行为人再通过删除、修改等方法对计算机信息系统、数据进行破坏,则又构成破坏计算机信息系统罪。实际上,如果数据本身是开放的、缺少经济价值的,那么,复制行为并不具有任何违法性;在权利人对数据采取保护措施的情况下,已表明数据本身具有一定的经济价值或者安全价值。因此,一方面,数据财产法益完全应当作为数字经济时代的财产法益,受到刑法保护;另一方面,数据财产法益衍生出的数据安全法益也是数字经济时代重要的法益内容。

　　数据安全并不是一个空泛的概念,而是应当分层次发挥其法益功能:(1)服务立法的功能。首先,刑法保护计算机系统内的数据安全,但是计算机系统之外的数据安全,如数据交易安全、数据流通安全等,与计算机信息系统数据安全具有同质性和一体性,也应得到刑法保护,因此,数据安全的类型研究有助于实现我国网络犯罪规制的严密化。其次,在数据、计算机系统等网络空间中的构成要素受到刑法保护时,如果网络空间的数据安全秩序得不到保护,那么也会影响到上述构成要素的安全。(2)指导解释的功能。从我国司法实践现状看,数据安全作为独立法益尚未得到充分确认,因此在运用刑法保护时,司法机关必须借助其他现实法益予以支撑,即往往要求网络社会发生的各类数据安全侵害事件必须与现实生活发生联系,由此既造成某一罪名岀现“口袋化”现象,又使得刑法保护过于滞后且不周延,难以满足时代要求。因此,确认数据安全的完全独立法益地位,一方面将有效促进网络犯罪规制的严密化、体系化、层次化,另一方面将推动刑法解释论进步,加快刑法教义学发展。

　　当前,刑事立法存在帮助行为正犯化趋势,以实现对犯罪的事前预防,笔者认为,应结合网络服务商的特点构建帮助行为入罪的规则。在我国,一般将网络服务商对用户上传信息的编辑、修改或者改变其接收对象的行为,视为网络服务商提供的信息,并可要求网络服务商承担相应法律责任,这实际上强化了某些领域网络服务商的注意义务。具体而言,目前关于网络服务商刑事责任的确定,需要考虑以下方面:

　　第一,划分网络服务商类型。不同类型的网络服务商对网络社会发生的各类风险的控制程度是不同的,应据此划分不同类型。仅提供存储功能的网络服务商,基于隐私政策不能对用户存储的各类私人数据进行实质审查,如各类网盘等,因此,除非用户分享非法信息达到一定程度,或者引起了举报、投诉行为,否则存储服务商并不能对用户存储数据内容进行实质审查。而内容服务商则不同,因为只有通过平台审核,用户上传的内容才能公开与发行,此时风险已完全掌握在内容服务商手中,其注意义务显然与存储服务商存在差异。

　　第二,前置性地完成责任分配。风险预防原则使得刑事法的事后救济功能前置,但出于刑法谦抑性考量,立法者应当综合考虑,将潜在风险在前刑法阶段以民事责任、行政责任予以消解。只有违反前置风险预防义务的,才可能具有刑事可罚性。当然,网络服务商刑事责任的承担并不必然以民事责任或行政责任的承担为前提,其本身也具备不同的不法类型。

　　第三,协调与刑事合规之间的关系。目前,刑事合规在规范网络服务商不法行为方面能够同时发挥实体和程序的作用。随着刑事合规相关研究不断深入,刑事合规计划在构成要件阻却或违法性阻却、责任阻却方面以及特定刑事程序中都能发挥从轻甚至出罪作用。

　　总之,对于数字经济时代网络服务商的刑事归责,应基于数据安全法益保护立场,充分考虑数字经济时代刑法法益的特点,客观评价网络服务商相关涉嫌犯罪行为。对于具体刑事责任的判定,应坚持“主观的客观解释论”。一方面,鉴于数字经济时代新类型网络犯罪频发,而网络服务商在其中所扮演的角色对法益的侵害日趋严重,故应以客观解释为基础;另一方面,出于促进信息网络发展和尊重罪刑法定原则的客观需要,其解释不能超出“刑法条文的语言原意”的范围,应以主观解释作为客观解释之限定。概言之,既不能任意扩大网络服务商的刑事责任,同时也要结合数字经济时代利益联系日趋紧密以及去中介化的有关特征,通过对法益的保护,来判断与侵害法益密切相连行为的性质,从而在促进技术发展与保障数字经济安全之间寻求平衡。

　　(作者为浙江工商大学法学院博士研究生、浙江省湖州市人民检察院检察官)