北京
近日，达尔威公司一案喧嚣尘上。何兵教授在微博发布了关于该案法律问题的“十问十答”，其中引起笔者关注的，是关于裕华区法院应裕华区市监局的申请，使用民事裁定的方式，查封、冻结了达尔威公司及其子公司、股东、部分代理商的财产。
十八大以来，随着中央对民营企业家合法权益的日渐关注。尤其是新冠疫情的这三年，“企业家保护”作为司法政策，成为了各地司法机关在执法过程中必须考虑的事项，有的地方甚至列入考核指标。但遗憾的是，达尔威一案中的财产保全行为，显然与这一司法政策相悖。
刑法第九章规定了渎职犯罪，笔者注意到，有观点认为裕华区法院的相关工作人员可能涉嫌第三百九十七条的滥用职权罪与玩忽职守罪。其实，刑法针对一般国家机关工作人员、司法机关工作人员和特定机关工作人员，分别制定了不同的罪名，因此也有观点认为，该案司法人员的行为可能构成第三百九九条第三款的“执行判决、裁定失职罪”或“执行判决、裁定滥用职权罪”，理由是该款有“不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施”的规定。
在笔者看来，本案可能涉嫌的犯罪，是第三百九十九条第二款的“民事、行政枉法裁判罪”。可能有人会有疑问，本罪规定的是“在民事、行政审判活动中”，保全行为是否可以视为审判活动呢？产生这一疑问的原因，是将“审判活动”和“审判程序”等同，前者是人民法院行使审判权的外在表现，后者是人民法院行使审判权的具体规则。保全作为民事诉讼法第九章的规定，是人民法院为了保障判决的执行而行使的审判权，当然属于审判活动。
根据三百九十九条第二款的规定，在本罪的客观行为是“故意违背事实和法律作枉法裁判”。这里值得一提的是，本罪的罪过是故意，而不包括过失。何解？因为一般来说，司法工作人员显然是比普通人对法律的掌握程度更高，对于其是否在合法的行使审判权，能够有清楚的判断。所以，在刑事辩护中遇到本罪，如果辩方有足够证据，证明行为人造成枉法裁判后果的原因，不是故意违背法律和事实，而是“因法律适用能力低下”的，则不能认定本罪。回到正题，裕华区法院工作人员保全裁定，是否违背事实和法律呢？
从网上目前披露的信息来看，裕华区法院一共作出了三份民事裁定书。在具体理由上，对2021年7月9日作出的存款保全，裕华区市监局的申请理由是“被申请人利用金融机构从事和转移资金或隐匿传销资金”；对2021年7月20日作出的房产保全，裕华区市监局的申请理由是“因上海达尔威贸易有限公司利用网络从事传销活动，被申请人涉案金额较大”；对2021年11月13日作出的存款保全，裕华区市监局的理由则是“上海达尔威贸易有限公司涉嫌利用网络从事传销活动，利用‘TST庭秘密APP’非法获利。三次保全的法律依据，则都是《行政诉讼法》第一百零一条、《行政诉讼法解释》第一百五十九条和《民事诉讼法》第一百条、第一百零一条、第一百零二条、第一百零三条和第一百零八条之规定。
从适用法律上看，《行政诉讼法》第一百零一条的内容，是可以适用《民事诉讼法》财产保全的规定。《行政诉讼法解释》第一百五十九条的内容，是行政机关申请强制执行前，有充分理由认为可能逃避执行的，可以申请采取财产保全措施。《民事诉讼法》第一百零三条、一百零八条的内容是对被保全财产的人的权利规定；第一百条的内容，是因一方当事人的行为或其他原因，使判决难以执行或造成其他损害的，可以根据对方当事人申请进行保全；第一百零一条的内容，是诉前保全的规定；第一百零二条的内容，是保全范围的规定。
由此，我们必须进一步考察，本案是否符合裕华区裁定所列举的上述法律条文。具体而言，涉及行政诉讼法的规定上，《行政诉讼法解释》第一百五十九条根据最高法院行政审判庭的答复，适用范围是“在具体行政行为对外发生法律效力后至申请执行的期限内”，而本案显然尚未作出行政处罚。涉及民事诉讼法的规定上，问题在于裕华区市监局并未也不能提起民事诉讼，也就不能成为行政、民事诉讼的一方当事人，显然不能适用相关规定。
故，本案的保全裁定，显然是违反了法律规定。相关司法人员的行为，客观上属于枉法裁判。如果同时符合《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》所规定的“民事、行政枉法裁判案”立案标准，除非如笔者前文所言，行为人有充分的反证，证明其只是“因法律适用能力低下”，才有可能出罪。
行文至此，只能长叹一声，依法治国，道阻且长，诸君且努力。
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