分析 |《期货和衍生品法》调整对象演变逻辑

来源：银行家杂志

编者按：《期货和衍生品法》既是市场交易法，也是行为监管法，在期货法律规范体系中居于牵一发而动全身的基础性地位，关系到监管边界的合理划分以及我国期货和衍生品市场的健康稳定发展。

2022年4月20日，第十三届全国人大常委会第三十四次会议表决通过《中华人民共和国期货和衍生品法》（以下简称《期货和衍生品法》），自2022年8月1日起施行。调整对象明确适当，是一部法律能够发挥应有功能的重要前提。《期货和衍生品法》在制定过程中，调整对象发生了变化。2021年4月26日，第十三届全国人大常委会第二十八次会议初次审议“期货法”草案，调整对象包括期货和其他衍生品；2021年10月19日，第十三届全国人大常委会第三十一次会议对“期货法草案”进行二审，将法律名称修改为“期货和衍生品法”，将期货和衍生品并列为调整对象；新颁布的《期货和衍生品法》立足我国国情，在第一章总则第三条分别明确了期货交易和衍生品交易的含义，重点规范期货市场，兼顾衍生品市场。相关修改和立法宗旨背后，体现的是期货和衍生品二者在经济实质和立法模式之间的差异。本文结合近年来全球主要经济体期货相关法律演进规律，分析我国《期货和衍生品法》调整对象的演变逻辑，并对现行规定进行评析。

调整对象的确定：

经济实质与立法模式之间的差异

从经济实质看，衍生品是指其价值衍生于标的资产（或称“基础资产”“标的物”）价值变动的合约或交易形式。标的资产最初以现货形式存在，如商品、金融工具等，随后还发展出指数等创新形式。衍生品的产品形态包括远期、期货、期权、互换等，或上述产品的组合。其中，期货是最具代表性、影响力最大的一种场内衍生品工具。因此，在经济意义上，期货是一个狭义概念，包含于衍生品大概念之中，是指在交易所内交易的、双方约定在未来某一时刻以特定价格买卖特定资产的标准化合同，从而区别于期权、互换等产品形态。《布莱克法律辞典》、经典教科书《期权、期货及其他衍生品》以及维基百科均对比有基本一致的解释。

但从立法模式看，情况则有所不同。主要有以下两种模式。

第一种是以广义的期货概念统摄整个衍生品交易法律体系。一方面，从主要经济体对期货法律概念的界定来看，期货的法律界定是广义概念，涵盖了在交易所内进行的所有类型的衍生品交易。如新加坡《证券期货法》总则第二条明确了“期货合约”为“交易所交易”的衍生品合约，包含学理意义上的期货合约和期权合约。日本《商品期货交易法》第一章总则第二条明确了“期货交易”的含义，即按照商品交易所规定的标准及方法，在商品市场中进行的七项交易，包括期货合约、期权合约、互换合约以及其他形式的衍生品合约交易。我国香港地区在《证券及期货条例》附表1中，首先界定“期货市场”，并以此为基础界定“期货合约”。其中，“期货市场”是指完成具有特定特征买卖交易的场所，该合约的一方同意在未来某个约定的时间，以特定价格向合约的另一方交付约定财产，以及该合约的期权等。“期货合约”则是指根据上述期货市场的规则或惯例订立的合约，或该类合约的期权，即期货合约包括学理意义上的期货合约和期权合约。另一方面，在上述相关国家和地区的法律中，也都明确了场外衍生品交易的含义。这种模式在立法技术上以广义的“期货”概念统摄了交易所内的期货交易和场外衍生品法律体系。

第二种是以衍生品或衍生品交易统摄整个法律体系。如日本现行的《金融商品交易法》、韩国的《资本市场法》、德国的《证券交易法》以及欧盟2004年的《金融工具市场指令I》、2012年的《欧洲市场基础设施监管条例》和2014年的《金融工具市场指令II》等。这种立法模式详细列举了期货合约、期权合约、互换合约等工具和相关标的物范围，并提供兜底性条款，为市场发展预留制度空间。例如，德国1994年的《证券交易法》第2（2）条规定“衍生品”是指以买卖、互换或其他形式存在的，在未来交付的期货、远期、互换、期权合约, 标的物包括证券和货币市场工具、外汇或计价单位、利率或其他回报, 以及前述三种资产的指数及其他金融指数或金融度量等。2004年欧盟的《金融工具市场指令I》Section C以列举方式对“金融衍生品”进行定义，包括可转让证券、货币市场工具、集合投资计划单位、期权、期货、掉期、远期利率协议和任何其他衍生品合约等，涵盖范围较广。美国1936年颁布的《商品交易法》虽未专门对期货、衍生品加以定义，但是通过对“商品”进行界定明确调整范围。

因此，从经济实质看，期货属于衍生品范畴。但从立法模式看，相关国家和地区的期货立法既可以选择以广义的期货概念统摄整个衍生品交易法律体系，也可以选择以衍生品或衍生品交易统摄整个法律体系。具体选择何种模式没有明确的标准，需要根据本国或地区的市场实际与监管框架予以确定。

调整对象的范围：

从场内市场向场外市场延伸

从主要经济体期货法律调整范围的演进趋势看，在2008年金融危机之前，期货相关法律的调整范围主要以交易所内交易的标准化合约为主。金融危机后，各国意识到场外衍生品市场透明度亟待提高并加强监管。为填补监管漏洞，2009年G20匹兹堡会议宣言要求所有场外衍生品交易合约必须向交易数据库报告等，明确了国际软法约束。随后，美国、欧盟等采取了将其他衍生品纳入期货法律调整范围、建立场外衍生品透明度机制、推进场外衍生品场内清算等措施。主要经济体的期货相关法律都已涵盖场内交易和场外交易。

美国2010年颁布的《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法》第7条修正了《商品交易法》，以全面加强对场外衍生品的监管。《商品交易法》以衍生品交易的场所为标准区分场内交易和场外交易。其“2（a）（1）（A）条款”规定了商品期货交易委员会（CFTC）的专属管辖权，即“委员会对以下交易享有专属管辖：……涉及互换和将来交付商品出售合约的交易，包括重大价格发现合约；按照《商品交易法》第7条的规定，注册为指定合约市场（Designated Contract Market，DCM）或按照7b-3条规定的互换执行设施（Swap Execution Facility, S E F）或其他交易所、市场中进行的交易，以及按照23条规定受CFTC监管的交易。” 其中，指定合约市场即交易所市场（即通俗意义上的场内市场），其余均为场外市场。2004年欧盟的《金融工具市场指令I》Section C以列举的方式对“金融衍生品”进行了定义，包括可转让证券、货币市场工具、集合投资计划单位、期权、期货、掉期、远期利率协议和任何其他衍生品合约等，涵盖范围较为广泛， 但并未区分场内交易和场外交易。2012年实施的《欧洲市场基础设施监管条例》Ⅰ和Ⅱ，明确将场外衍生品列为金融工具，纳入监管范围。日本的《商品期货交易法》总则第七章第十五条将“商品衍生品交易”界定为“商品市场交易、外国商品市场交易及场外商品衍生品交易”，也将场外交易纳入调整范围。我国香港于2 0 1 4 年修订《证券及期货条例》，将场外衍生工具定义为结构性产品，并纳入调整范围。

评析

《期货和衍生品法》的颁布实施， 有助于防风险、促发展、补漏洞，规范市场交易秩序，更好地发挥期货和衍生品市场价格发现、风险管理和资源配置的功能，有效填补了我国金融市场法治建设的空白。《期货和衍生品法》既是市场交易法，也是行为监管法，在期货法律规范体系中居于牵一发而动全身的基础性地位， 关系到监管边界的合理划分以及我国期货和衍生品市场的健康稳定发展。我国采用了与经济实质和境外主流立法模式均有所不同的第三种立法模式，《期货和衍生品法》的调整对象，是以期货交易和衍生品交易分别统摄场内交易和场外交易，并重点规范期货市场，兼顾衍生品市场。总的来看，符合我国衍生品市场发展历史和市场惯例，也便于各方理解和适用。期货市场与场外衍生品市场紧密联系，相辅相成，高度关联，制度相通。二者之间的差异，可以在一部统一的期货法律框架下及明确底线监管要求和标准的基础上，进行差异化安排。我国衍生品市场中，期货市场发展历史最长，产品类型最丰富，市场参与者众多，研究基础和制度储备最为扎实，理应成为《期货和衍生品法》的重点关注对象。近年来，场外衍生品市场得到长足发展，市场规模不断扩展，但存在市场分割、规则分散且层级效力低、市场基础设施不统一、信息不够透明、监管标准各异、衍生品税收法律体系滞后等问题， 已影响了场外金融衍生品服务实体经济的功能发挥，这些问题可以在《期货和衍生品法》中作出原则性规定，并随着市场发展和监管实践进一步完善。

（本文仅代表作者个人观点，与所在单位无关）

作者单位：中证金融研究院期货与衍生品研究部

文章刊发于《银行家》杂志2022年第6期「金融法苑」栏目

责任编辑：杨生恒

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