何慕：生产、销售不符合安全标准的食品案件辩护实务

健康安全是人民群众的底线安全，而“民以食为天”，因此食品安全又是民众健康安全的基本诉求。在民众食品安全的法律保护体系中，以生产、销售不符合安全标准的食品罪为代表的罪名及相关刑事规范“扮演”着重要“角色”、发挥了显著作用。然而，从实践的角度来看，某些生产、销售不符合安全标准的食品案件的司法处理，又确实存在一定问题。本文以生产、销售不符合安全标准的食品案件的辩护为视角，结合我们律师团队曾经办理的一起案件和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2021〕24号）（以下简称“《解释》”）等有关规定，简要分析该类案件司法处理过程中可能遇到的几个重要问题。

一、案例的简单介绍

2019年8月28日，某市某区市场监督管理局在对A公司销往某超市的豆芽菜进行抽检，经检验，在其中的黄豆芽中检出恩诺沙星成分，含量为1190ug/kg。经过公安机关侦查、检察机关审查起诉，江某甲、江某乙、孙某某、王某某被以犯生产、销售不符合安全标准的食品罪起诉到法院。法院经过审理，认定：2012年起，江某甲、江某乙先后注册成立了B公司、A公司，后在某处从事豆芽菜生产、销售活动，所生产的豆芽菜销往某市某蔬菜市场及各超市。为使黄豆芽提高保存时间以及改良外观，江某甲、江某乙从2017年9月至2019年8月陆续向孙某某购买001粉（主要成分为恩诺沙星、甲硝唑），交给王某某等人在黄豆芽生产过程中配比后予以添加。经统计，2018年1月至案发销售使用001粉的黄豆芽共计人民币147万余元。法院还认定：在本不应当检测出恩诺沙星成分的黄豆芽中检出恩诺沙星成分，含量为1190ug/kg，已严重超出限量，足以危害人体健康；2017年9月起，孙某某在明知江某甲等人系用于豆芽生产的情况下，将含有恩诺沙星的“001粉”多次销售给江某甲。

二、从该案例看类案可能涉及的重要辩点

（一）认定行为人生产、销售的食品属于不符合食品安全标准的食品，须以存在关于该食品的成文的、明确的安全标准为前提，不能准用、依据彼食品的安全标准将此食品评价为不符合食品安全标准的食品

《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第一百四十三条规定：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

《解释》第一条规定：“生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十三条规定的‘足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病’：（一）含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他严重危害人体健康的物质的；（二）属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物肉类及其制品的；（三）属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的；（四）特殊医学用途配方食品、专供婴幼儿的主辅食品营养成分严重不符合食品安全标准的；（五）其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。”

根据《刑法》上述规定及《解释》上述规定的文义判断，“生产、销售不符合食品安全标准的食品”与“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”是生产、销售不符合安全标准的食品罪客观构成要件中的两项相互独立的内容，因此，不能将关于生产、销售的食品是否属于“不符合食品安全标准的食品”的判断等同于关于生产、销售该食品是否“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”的判断，不能仅基于生产、销售特定食品“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”便认为生产、销售的食品属于“不符合食品安全标准的食品”。换句话说，在具体案件中，对于行为人生产、销售的食品是否属于“不符合食品安全标准的食品”和生产、销售该食品是否“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，应当作分别的、独立的判断。

不难发现，关于生产、销售特定食品是否“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”，《解释》第一条规定了较为明确的判断标准，司法人员在处理个案过程中可以直接运用。但是关于“不符合食品安全标准的食品”的内涵及判定标准，《解释》中并未作出说明或规定。实践中，关于行为人生产、销售的食品是否属于“不符合食品安全标准的食品”的判断或相关观点，有时缺乏合理性。如在上述案例中，行为人生产、销售的黄豆芽被检测出内含恩诺沙星，含量为1190ug/kg，对此，有观点认为，依据原农业部235号公告《动物性食品中兽药最高残留限量》（附件2），恩诺沙星在动物性食品肌肉中最高残留限量为100ug/kg，豆芽中恩诺沙星最高残留限量应当参照适用动物性食品肌肉中恩诺沙星的最高残留限量标准，因此行为人生产、销售的黄豆芽应属于“不符合食品安全标准的食品”。

应当说，该观点之所以提出豆芽中恩诺沙星最高残留限量应当参照适用动物性食品肌肉中恩诺沙星的最高残留限量标准，前提可能是《食品添加剂使用标准》（GB 2760-2014）和《豆芽卫生标准》（GB 22556-2008）对豆芽中能否添加恩诺沙星没有作出相应规定。然而，该参照适用动物性食品肌肉中恩诺沙星的最高残留限量标准，判定生产、销售的豆芽“不符合食品安全标准”的做法，有违反罪刑法定原则之嫌。

根据罪刑法定原则“明确性”侧面的要求，犯罪的构成要件应当明确，具体到生产、销售不符合安全标准的食品罪，诸如“不符合食品安全标准的食品”等构成要件要素的范围应当明确。就“不符合食品安全标准的食品”而言，其范围的明确依赖于“食品安全标准”这一概念的指向明确，而想要保证“食品安全标准”指向明确，应当将其解释为关于食品的成文的、明确的安全标准，具体到个案中，则应当将其解释为关于行为人生产、销售的食品的成文的、明确的安全标准。也就是说，对于个案中行为人生产、销售的食品而言，如果不存在关于该食品的成文的、明确的安全标准，那么就不能作该食品是否“不符合食品安全标准”层面的判断，否则可能会导致该项判断的实质无标准性，进而可能会导致生产、销售不符合安全标准的食品罪“生产、销售不符合食品安全标准的食品”要件的虚无化以及该罪的“随意适用”。由此看来，参照适用关于彼食品的成文的、明确的安全标准来判断此食品是否属于“不符合食品安全标准的食品”，有导致类推适用刑法的较大风险，因此是不可取的。

二、在需要判断行为人生产、销售的食品中是否含有严重超出标准限量的特定严重危害人体健康的物质时，不能当然根据关于已查获食品中特定危害物质含量的鉴定意见或检验报告来推定未查获食品中特定危害物质的含量

司法实践中，在判断行为人生产、销售的食品中是否含有严重超出标准限量的特定严重危害人体健康的物质（如致病性微生物、农药残留、兽药残留、生物毒素等）时，关于食品中该特定危害物质含量的专业鉴定意见或检验报告通常是最为关键的参考依据。然而，在某些案件中（如上述案例），行为人在一段时间内连续生产、销售某类食品，但司法机关仅查获到行为人生产、销售的部分该类食品，在此情况下，能否将关于被查获食品中特定危害物质含量的鉴定意见或检验报告作为判断未被查获食品中特定危害物质含量的资料或依据呢？换句话说，如果经鉴定或检验，被查获食品中特定危害物质的含量严重超出标准限量，那么能否据此推定未被查获的同类食品中也含有严重超出标准限量的该种特定危害物质呢？

笔者认为，在具体案件中，如果没有充分证据能够证明以下两点，那么前述问题的答案就是否定的：其一，被查获食品与未被查获食品的生产方法、程序是相同的；其二，在被销售之前，被查获食品所处的外部环境和未被查获食品所处的外部环境，不会致使两者含有特定危害物质的含量发生不同的变化。实践之中，满足该两个条件的被查获食品和未被查获食品，往往表现为属于同一批次生产、销售的同类食品，或者在相近时间生产、销售的同类食品。

由此可见，不能当然将关于已查获食品中特定危害物质含量的鉴定意见或检验报告作为判断未查获食品中特定危害物质的含量的资料，更不能当然根据关于已查获食品中特定危害物质含量的鉴定意见或检验报告来推定未查获食品中特定危害物质的含量。

三、如果法院根据有关规定拟对生产、销售不符合安全标准的食品的共同犯罪人判处二倍于案涉生产、销售金额的罚金，那么应当是法院对所有犯罪人判处的罚金的总额是生产、销售金额的二倍，而非法院对各犯罪人判处的罚金的数额均是生产、销售金额的二倍

在生产、销售不符合安全标准的食品共同犯罪中，往往各犯罪人生产、销售不符合安全标准的食品的犯罪数额是相同的。《解释》施行前，2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕12号）（以下简称“2013年《解释》”）第十七条规定：“犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。”因此，以上述案例为例，值得思考的一个问题是，在《解释》施行前，法院在处理生产、销售不符合安全标准的食品共同犯罪案件时，能否对各个犯罪人均判处二倍于生产、销售金额的罚金？

笔者认为应当不能。因为该种做法极可能违背了适用罚金刑时应当遵循的“比例原则”。如果认可该种做法，可能会导致以下现象：甲独自一人实施生产、销售不符合安全标准的食品犯罪行为，生产、销售金额为人民币20万元，法院在适用财产刑时，对甲判处罚金人民币40万元；甲、乙、丙三人共同实施生产、销售不符合安全标准的食品犯罪行为，生产、销售金额为人民币20万元，法院在适用财产刑时，对甲、乙、丙三人分别判处罚金人民币40万元，即对甲、乙、丙三人判处的罚金的总额为人民币120万元。这一现象显然是不合理的。

由此可见，在涉及生产、销售不符合安全标准的食品共同犯罪的场合，应当将2013年《解释》第十七条的规定理解为“共同犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，对各共同犯罪人判处的罚金的总额一般应当在生产、销售金额的二倍以上”。而这一理解，恰与《解释》第二十一条第二款之规定——“共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金一般应当在生产、销售金额的二倍以上”相契合。

作者简介

何慕，大成律师事务所高级合伙人、刑事专业委员会副主任、企业合规法律服务中心理事、大成杭州办公室业务二部（刑事）主任、浙江省法学会金融法学研究会理事。何慕律师团队系刑事专业化团队，专注提供刑事领域法律服务。团队成员多人具有法学硕士、博士学位，专业知识扎实，办案经验丰富，对二审辩护及经济领域犯罪辩护颇有心得。