著作权中网络游戏画面“合理使用”的两个热点

未经允许使用网络游戏画面可能构成侵权的行为主要包括两种：1.自媒体人使用网络游戏画面制作类游戏视频攻略的行为2.直播平台签约直播者使用网络游戏画面在直播平台进行直播的行为。当前对于后者是否属于合理使用存在较大争议。虽然关于自媒体人使用网络游戏画面制作类游戏视频攻略行为性质的认定争议不大，但随着自媒体平台的崛起，有必要对该使用行为进行认定，以明确其中涉及的使用主体的责任。

判断这两种行为是否构成合理使用，需要分析现行著作权法中的合理使用制度的一般条款与具体条款，但是我国列举式的合理使用立法模式显然无法应对当前的发展状况。《著作权法》所规定的12种合理使用情形是封闭式的，而直播者使用游戏画面直播及自媒体人使用网络游戏画面制作类游戏视频攻略显然不符合其中任何一种情形，据此，似乎这两种行为就不能构成合理使用。

201l年最高人民法院印发的《意见》中第8条指出，在必要的特殊情形下可以借鉴其他衡量标准对合理使用进行判定，以适应新形势的发展。同时，2013年《著作权法实施条例》第21条规定了合理使用不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。

基于此，在对直播者使用网络游戏画面进行及自媒体人使用网络游戏画面制作类游戏攻略视频这两种行为进行合理使用认定时，可以突破现有封闭式规则，使用开放式的衡量标准。基于四项合理使用标准：

直播

1. 使用作品的目的和性质；
2. 版权作品的性质;
3. 使用的数量和内容的实质性;
4. 该使用行为对被使用作品的潜在市场或者价值的影响。

从是否符合转换性使用、是否会创造出新作品、是否从整体上分析使用部分的数量与重要性等方面去分析这两种使用行为，最终得出直播者使用网络游戏画面进行直播及自媒体人使用网络游戏画面制作类游戏视频攻略均可以认定为合理使用的结论。

直播者使用网络游戏画面进行直播的性质认定

典型案例DOTA2案和梦幻西游2案除了引发实务界对游戏画面是否构成作品、属于何种作品类型的激烈争论外，还引发了学界对直播者使用网络游戏画面进行直播能否构成合理使用的争论。以美国四要素测试法为基础，结合我国法律的相关规定及典型案例进行分析，认为在直播者使用网络游戏画面进行直播的行为中存在合理使用因素。

直播者对游戏画面的使用目的。签约直播者对于网络游戏直播平台而言最为重要，其直播间热度的高低及粉丝数量的多寡决定了该网络游戏直播平台收益状况的好坏。如果说非签约主播自发于个人网站中的直播行为不以营利为目的，那么签约直播者就恰好相反，签约主播的粉丝赠送的礼物是直播平台的收入来源之一，而各直播平台竞相签约粉丝量多的游戏主播已经成为一种趋势。

显然，签约直播者直播游戏画面具有明确的营利目的。一般情况下，某种行为要构成合理使用，其使用目的应当是非营利性的。当然，这里所说的非营利性是指直接目的，如果某一使用行为不以营利性为目的，在使用作品之后带来了不可预料的商业利益，此时也可将该行为视为合理使用。直播平台的游戏直播均是免费的，观众可以选择看或者不看，直播者的盈利主要来源于签约的平台，其直播的直接目的不是进行，而是为了展现个人技术并提高关注度。

营利

直播者使用游戏画面的性质。美国在司法实践中转换性使用融入到使用作品性质这一要素中。转换性使用以平衡言论自由和著作权保护理念为基础，该使用行为富有创造性并实现了新的功能。某一行为如果构成转换性使用，就不会实质性影响原作的收益。

任何网络游戏都会设置不同难度的关卡，以此来吸引不同操作水平的玩家。玩家玩游戏往往是为了锻炼自己的操作技术并超越自己，逐步攻克下高难度的游戏关卡，以此来获得内心的满足感。直播者之所以能够与各大直播平台签约，原因在于他们往往对该款游戏的了解比较透彻，其操作水平也比非主播玩家高，他们通过直播来显示自己的实力，从而获得更多的关注，而观众观看直播的主要目的之一就是通过学习技术来提升自己的操作水平。

使用数量和内容的实质性。在某些情况下，对使用内容的实质性判定往往比对使用数量的判定更重要。就网络游戏画面而言，直播者在直播过程中似乎是使用网络游戏的整体画面，实质上并非如此。正如前文所述，网络游戏画面是一个复杂的集合体，直播者操作后呈现出来的游戏画面只是游戏设计者预先设计的整体游戏画面中的一小部分。鉴于现在的网络游戏画面包含各种复杂的关卡和不同的任务线索，直播者的直播部分只占游戏画面的一小部分，因此直播者在使用数量和内容上均不会达到实质使用的程度。

对被使用的影响。在对这一要素进行判断时，首先应明确使用作品的著作权主体是谁，其次分析这一使用行为是否会损害作者的著作财产权。在梦幻西游2案中，法院明确了涉案游戏画面的权利主体是游戏设计者，因此在分析该使用行为能否归入合理使用范畴时，应当从游戏设计者的合法权益角度出发。首先，使用游戏画面直播是否会不合理地损害游戏设计者的合法权益。从促进作品广泛传播的角度来讲，游戏设计者不会阻止直播者使用自己的游戏画面进行直播，因为直播者往往是人气较高的具有较多粉丝的大主播，通过他们的直播行为，会扩大游戏作品的受众范围，提升游戏作品的受欢迎程度。直播者使用游戏画面进行直播并没有替代游戏本身或影响游戏的潜在市场。在这一方面，该使用行为完全符合我国《著作权法实施条例》第 21条对合理使用行为的规定，有利于认定为合理使用。

作品

被

（二）自媒体人使用网络游戏画面制作游戏视频攻略的性质认定

所谓类游戏攻略视频，是指玩家借助游戏录屏功能录制自己玩游戏时的精彩或者搞笑片段，再借助视频处理软件进行游戏画面片段剪辑，同时添加背景音乐、个人图像、解说等新元素而形成的连续画面。制作者制作的目的不是用于自己欣赏，而是借助自媒体平台微博、微信公众号等进行个人宣传。游戏开发商创造了游戏虚拟世界，游戏玩家玩游戏时扮演的是受众的角色，在游戏框架内进行有限的活动，前文已断定玩家不是网络游戏画面的著作权人，那么玩家受游戏背景与相关材料启发，通过视频处理软件使用网络游戏画面片段生成类似于游戏攻略的视频，并通过自媒体平台进行传播的行为是否会侵权?有无构成合理使用的可能?以下通过使用四要素测试法这一判断方法，在使用目的的判断上，认为该行为属于特定情形下的使用行为;在该使用行为对被使用作品的影响的判断上，认为该行为符合《著作权法实施条例》第21条规定的不与作品正常利用相冲突、不无故损害权利人合法利益这一认定要求。这两方面均有利于将自媒体人使用网络游戏画面制作游戏视频攻略的行为认定为合理使用。

合理使用的特定情况是对著作权权利行使的限制。从法理的角度出发，任何权利的行使都存在界限，毫无界限的权利无疑会侵入其他权利的领地，著作权也不例外，因此，必须对著作权的权利范围进行界定。我国法律规定的著作权合理特定情形，就是著作权限制的一种方式。一方面可以保障著作权人在权利范围，该使用行为对著作权人所造成的损害是应当能被容忍的。

使用

我国现行著作权法对合理使用情形采取的是穷尽式列举，也就是说，未经许可使用他人作品的行为除非符合列举的十二种情形中的一种情形，否则不构成合理使用。但在 2011年最高人民法院印发的《意见》中明确了面对新形势可以使用其他衡量标准，在司法实践中也有法院采取其他衡量标准，可见我国封闭式合理使用规则之突破。基于此，本文借鉴域外合理使用衡量标准，认为上述两种使用网络游戏画面行为由于与游戏本身针对的市场不同，对游戏甚至有宣传扩大市场的作用，事实上对游戏的利益并无损害，可以认定为构成合理使用。

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