陈兴良：以中国刑法学学术演变过程再现中国刑法的知识转型

日前，《周泰 · 对话》第一期之“中国刑法学的过去、现在与未来”在线上播出，周泰研究院邀请了北京大学法学院副教授江溯主持，北京大学法学院教授陈兴良主讲，日本中央大学法学研究科教授佐伯仁志、日本早稻田大学法学研究科教授高桥则夫、日本京都大学法学研究科教授高山佳奈子、日本东京大学法学政治学研究科教授桥爪 隆、日本立命馆大学法学研究科教授松宫孝明就陈兴良教授的日文版著作《中国刑法学の新展开》进行对谈。

本文整理自主讲嘉宾陈兴良教授的发言，以飨读者。

全文共： 3260字 预计阅读时间： 10分钟

尊敬的佐伯仁志教授、尊敬的松宫孝明教授、尊敬的高山佳奈子教授、尊敬的桥爪隆教授、尊敬的高桥则夫教授，由于疫情的原因，中日两国刑法学者不能进行面对面的学术交流，今天以视频会议的方式进行交流，我感到十分高兴，并对日本学者表示热烈欢迎。

我在2012年，在中国人民大学出版社出版了《刑法的知识转型学术史》这本书。本书对1979年以来中国刑法学的演变历史进行了系统的梳理。本书由松尾刚行博士和王昭武教授翻译为日文出版，书名由西元春夫老师提议修改为《中国刑法学の新展开》。本书采用学术史的叙述方式，对中国刑法学中的主要专题作了论述，勾画出中国刑法理论的演变过程。下面我对本书的三个问题进行介绍。

一 本书的写作缘起

本书并不是从一开始就按照专著来进行创作的，而是在写论文的过程中，逐渐形成框架，并且在系列论文的基础上最终完成。

最早的一篇论文是2009年发表的，题目是《从刑事责任理论到责任主义一个学术史的考察》。在中国刑法学中，刑事责任是一个通用的概念，而且刑法和刑事诉讼法也都广泛地采用了刑事责任的概念。在刑事责任的基础上，形成了刑事责任理论。

刑事责任理论被认为是犯罪论和刑法论之间的理论，中国刑法学者提出了罪、责、刑的刑法结构，与之对应的刑法学理论结构就应该确定为犯罪论、刑事责任论、刑罚论。这个意义上的刑事责任，是指犯罪人对自己所实施的犯罪行为应当承担的法律责任，它是犯罪行为的必然后果，同时又是刑罚的必要前提。

刑事责任理论来自于苏联刑法学。其中，苏联刑法学家特伊宁提出的犯罪构成是刑事责任的唯一根据的命题，对中国刑法学产生了重大影响。

然而随着三阶层的犯罪论体系在中国引入，就出现了一个问题，究竟如何处理苏联刑法学的刑事责任理论和德日刑法学的责任主义之间的关系。

这两种理论当中都有责任一词，但内容却是完全不同的。刑事责任理论意义上的责任，是指法律后果，而责任主义意义上的责任是指主观归责。

上个世纪80年代，中国刑法学界讨论的是刑事责任理论，但从90年代以后，伴随着三阶层的犯罪体系引入中国，以规范责任论为核心的责任主义，开始成为关注的焦点，这里就存在着刑法中的责任问题的话语转变，从刑事责任理论转向责任主义，这是中国刑法学理论发展的基本线索。

后来我发现，几乎每一个刑法学专题中都存在着这种学术话语的转变。例如中国刑法学的犯罪构成、犯罪构成要件和德日刑法学中的构成要件、中国刑法学中的刑事违法性与德日刑法学中的违法性等，虽然采用的是同一个用语，但是它的内容是完全不同的。

过去20年来，中国刑法学正在逐渐发生这种刑法学术话语的转变，在这种情况下，我开始按照刑法学的专题进行系列论文的写作，最后编辑成为本书，在2012年出版。

本书主要向读者展示了过去20年来中国刑法学的学术演变历史，因而具有刑法的学术史性质。本书不仅勾画了中国刑法话语转变的过程，而且对各种观点进行综述，保留了当时讨论或者争论的原始资料。

对于中国读者来说，可以通过本书了解各个刑法专题的理论发展状况，对于外国学者来说，通过本书可以了解中国刑法理论的基本脉络，因此本书具有一定的独特性。可以说本书并没有太多的反映作者本人的学术观点，而是尽量站在叙述者的立场上，描述一段中国刑法学术演变的历史。

二 本书的中心线索

本书第一章是总论，其他各章都具有各论的性质，虽然这样的体例安排会给人以松散的感觉，但本书还是具有贯穿全书的中心线索，这就是犯罪论体系的四要件与三阶层之争。

犯罪论体系是刑法学的基本框架，所有刑法知识都会被安置在犯罪论体系的各个部分。引起我关注的是中国传统的四要件犯罪构成理论存在较大的结构虚线，因而难以容纳越来越丰富的刑法知识。在这种情况下，犯罪论体系就成为中国刑法学不得不面对的一个重大问题，这个问题也是本书的核心问题。

四要件的犯罪论体系是从苏联刑法学引入中国的，自从上个世纪50年代以来，中国一直采用四要件的犯罪论体系，在上个世纪80年代，中国刑法学界曾经就四要件展开过讨论，主要涉及某个要件的去留以及分拆等，这时的争议并没有涉及犯罪论体系的核心问题，因此争论的意义极为有限。

随着德日刑法教义学传入中国，三阶层的犯罪论体系，逐渐被中国学者所接受，越来越多的中国学者认为，在现行刑法的框架中，直接采用三阶层的犯罪论体系，不存在法律制度上的障碍。

我主编并在2003年出版的刑法教科书中，首次直接采用三阶层的犯罪论体系。这对于三阶层理论在中国刑法教义学中的地位确定具有十分重要的象征意义，可以说目前三阶层犯罪论体系已经融入中国刑法理论，成为中国刑法教义学的主体内容。

其实无论是三阶层还是四要件，都是一种分析工具，分析工具本身是没有国别的，只有刑法才具有国别性。只要是对中国刑法的分析有益，无论采用哪一种工具都没有障碍，关键是看哪一种分析工具更为有效。三阶层和四要件之争推动了中国刑法教义学的发展。这一场刑法论战，如同在传统四要件的阵营中打开了一个缺口，后续的刑法学术研究，按照三阶层指引的路径向前展开，可以说这是一场改变了学术发展方向的论战，此后对三阶层的犯罪论体系的研究不断深入。例如构成要件理论、客观归责理论、违法性理论、责任理论、期待可能性理论等等都成为中国刑法在讨论刑法问题的时候不可或缺的分析工具。

现在虽然四要件的犯罪论体系还有一定的地位，在司法实践中也还存在一定的影响，但三阶层的犯罪论体系在学术研究中占据着更为重要的地位，可以说离开了三阶层的犯罪论体系，就不可能展开深度的刑法学术研究。

对三阶层的犯罪论体系的研究现在已经超越理论层面，向着司法化的方向发展。中国刑法学者采用三阶层的分析方法对疑难案件进行分析，在司法实践中推广三阶层理论的实际运用，因而对中国司法实践产生了较大影响。从这个意义上说，三阶层理论在中国是具有光明前景的一种刑法分析工具。

三 本书的核心命题

本书的核心命题是知识转型，这是一个知识论的问题，中国近二十年来刑法学术的演变史就是刑法知识转型的过程，也可以说是刑法教义学化的过程，同时也是一个不断地吸收外国刑法知识的过程。

从1949年以后中国刑法学存在一个苏俄化的过程，全面接受苏联刑法学，这个进程时间虽然很短，但对中国刑法学的影响却是巨大的，直到1979年，中国才制定第一部刑法典。随着刑法典的实施，刑法理论的重要性日益凸显，在这种情况下，德日刑法知识开始传入中国，并逐渐形成中国的刑法教义学知识体系。这里存在一个如何看待中国与外国的刑法知识的分界问题。在某个时期中国刑法学的语境中，存在中国刑法学与外国刑法学的二元区分，它反映了在刑法学理论上，中外的二元对立。这种观念将中国刑法理论自外于外国刑法理论，而根本就没有考虑中国刑法理论对外国刑法理论的吸收与借鉴。

我认为刑法规范才有中外之分，刑法理论则无中外之别，刑法学作为一种理论形态，它具有跨越国界的性质，随着德日刑法知识不断传入中国，中国刑法理论获得了更新与提升，中外刑法学的界限也被破除了。这就是中国当前面对的刑法知识转型，也是中国刑法学的学术水平不断提升的过程。以中国刑法学学术演变过程再现中国刑法的知识转型，这就是本书的核心命题。

最后我想说，这本书是十年前出版的，因此它所反映的是十年前中国刑法知识转型的一个状况，这十年来中国刑法学又有了很大的发展。从这本书当中我们可以看到，当时对中国刑法学比较有影响的是日本老一代刑法学者，例如大冢仁教授、福田平教授，以及西田典之教授等等。这些年来呢，随着日本的刑法著作不断地翻译到中国来，像佐伯仁志教授的著作、高桥则夫教授的著作和松宫孝明教授的著作在中国都翻译出版。中国的刑法学研究都受到这些著作的影响。他们对于中国刑法知识的发展也做出了很大的贡献，对此我要表示感谢。因此，将来我在对本书进行修订的时候，可能会引用刚才我讲的几位，参加这次会议的日本教授在刑法各个专题里面的资料被引用和影响的情况。

（陈兴良教授对日本教授的回应将在诸位日本教授的发言之后刊载，敬请期待）

下期预告：日本中央大学法学研究科教授佐伯仁志发言实录

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