约炮后，美女要求男子戴避孕套，男子不戴硬来构成强奸罪吗？

真实案例一：

2017年2月14日，犯罪嫌疑人陈某经事先通过网络搭识被害人张某后相约至某酒店开房，计划发生性关系。两人碰头后一同走至酒店的消防通道内，陈某提出在楼道内就地发生关系，张某拒绝并要求去房间里才行。陈某对张某进行拳打脚踢并强行与张某发生了性关系。结束后，张某向公安机关报案。

真实案例二：

2016年2月14日，犯罪嫌疑人林某与被害人黄某经事先通过网络搭识后相约开房发生性关系。两人碰头后一同进入酒店房间，黄某要求林某必须使用避孕套否则拒绝发生性关系，但林某坚持不用并拳打脚踢，黄某只好在不使用避孕套的情况下发生关系。

真实案例三：

2015年2月14日，犯罪嫌疑人张某与被害人赵某经事先通过网络搭识后相约开房发生性关系。两人碰头后一同进入酒店房间，张某要求赵某在性交过程中配合其使用某姿势，但赵某觉得不适表示拒绝，张某遂拳打脚踢，赵某只好同意。

办案心得

我们在实务中遇到的强奸疑难案件，难点往往在于，犯罪嫌疑人的行为确实违背了妇女意志，但违背到了什么程度？这种程度是否足以构成强奸罪？大部分强奸的疑难案件都发生在网上约炮，酒吧“捡尸”（在酒吧等地带走喝醉的女子并与其发生性关系）甚至招嫖的过程中，被害人事先对性行为并不排斥，甚至双方已经达成合意，但是因为外界因素的变化，被害人对性行为的事先承诺发生了变化，那么，这个时候，如何去判断违背妇女意志的程度与定罪的关系呢？

强奸罪，是指行为人违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的犯罪行为。刑法规定强奸罪，保护的法益是妇女的性自主权。笔者认为，判断是否违背被害人意志，应当结合被害人的性自主权进行全面考量。

一、是否违背被害人的性自主权。妇女的性自主权，指的是妇女根据自己的意志发生或者不发生，以及如何发生性行为的权利。具体来看，性行为的对象、时间、地点、行为方式都属于性自主权的内容。案例一中，张某拒绝在楼道发生关系，就属于地点上的性自主权。张某对和陈某发生性关系没有异议，但是她的意愿是在私密的房间内，而不是在公共场所。在这里需要强调一点，女性的性自主权人人平等，我们不能因为被害人是卖淫人员、身份卑微或者有历史污点等因素去降低对其性自主权的保护。在这里，即使张某是一个卖淫女，她也有权利拒绝在消防通道内发生关系。刑法面前，人人平等。

二、违背被害人性自主权的程度。正如案例二、三，被害人对性行为的行为方式不认同，进而拒绝发生性行为。张明楷老师对于上述两个案例，是从主观故意的角度来解决的，他认为：强奸罪的故意内容是，行为人明知自己以暴力、胁迫等手段与妇女性交的行为，会发生侵害妇女的性自主权的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。因此，女子同意性交以男子使用避孕套为前提，而男子采取暴力、胁迫于手段不使用避孕套与妇女性交的，成立强奸罪。又如，女子同意与男子在宾馆房间性交，但男子在歌厅强行与女子性交的，也成立强奸罪。再如，女子虽然同意与男子性交，但不同意在月经期性交，行为人强行在女子月经期与之性交的，同样成立强奸罪。还如，卖淫女子仅同意分别与甲、乙二人性交，而不同意甲、乙二人同时在场时性交，但甲、乙二人强行同时在场与之性交的，也成立强奸罪。

张老师的观点在理论上解决了这个问题，但是放到实务中这个问题还是没有解决，被害人的性自主权被侵害到何种程度，才需要以强奸罪进行评价。举个例子，女子希望用杜蕾斯（避孕套牌子），而男子强行要用冈本（日本超薄避孕套），是否构成强奸？女子要用避孕套，男子开始戴上后来又偷偷摘掉或者使用扎了针眼的避孕套，是否构成强奸？笔者认为，被害人性自主权的侵害程度应当达到对被害人造成了身体心理健康的实质危害，并且犯罪嫌疑人在有一定主观恶性的前提下，使用了让被害人不能反抗、不知反抗、不敢反抗的手段。

1、应当结合双方关系、性行为发生的条件、事发后被害人的报案情况以及被害人对嫌疑人的态度作一个初步分析。必须评估被害人的主观意识到底是什么样的一个状态？强奸案件的一大特点在于，每一个案件中的被害人对于性的主观意识都是不一样的，办案人员不可能用放之四海而皆准的统一标准去进行判断。曾经遇到的一起的强奸案件，被害人是一名外籍年轻女子，在酒吧喝完酒之后被出租车司机带走并在车内强行与其发生了性关系。该司机到案后称自己不知道对方是不愿意的，其认为西方女人都是很开放的，对方在过程中也没有进行反抗。但事实上，根据我们的审查发现，被害人是一名天主教教徒，天主教教义规定婚前是不应该有性行为的，同时，西方的性教育中，一直教育女性遭到强奸时不应当积极反抗，以防止遭到更大伤害甚至生命危险。因此，我们在办理案件过程中，首先要对被害人的性观念、从小接受的性教育、宗教信仰等做一个了解。

2、对于例二例三这类有争议的案例，要考虑被害人遭受的实质危害结果。不使用避孕套或者经期性行为，可能导致被害人意外怀孕或危害身体健康等。性行为的方式是否伤害了被害人的性羞耻、名誉、自尊心等。

3、对于这些比较极端的争议案例，犯罪嫌疑人的手段要达到一定的严重程度。举例来说，犯罪嫌疑人为了不使用避孕套使用暴力强行发生性关系（使被害人不能反抗）和在性行为中偷偷摘掉避孕套（使被害人不知反抗）应当有所区别。我们知道，使被害人不知反抗也可以构成强奸罪，如嫌疑人冒充被害人丈夫发生性关系。但是在这些被害人因性行为方式不认同而拒绝性行为的案例中，应当谨慎处理这些不知反抗的情况，原因在于在这一类案例中，嫌疑人主观上对被害人性自主权被违背的明知情况相对较低，因而主观恶性相对较小。举例来说，嫌疑人想不使用避孕套和被害人发生关系，使用暴力胁迫和使用欺骗隐瞒的方式（性行为过程中偷摘避孕套），对被害人的伤害程度是不一样，犯罪嫌疑人在被害人反抗的情况下还使用暴力胁迫和在被害人不知情的情况下欺骗隐瞒被害人，其主观恶性也应当有所区别。

三、犯罪嫌疑人主观上对被害人性自主权被侵害是否主观明知，且积极追求。

实务案例中，被害人对性行为的事先承诺往往是双方心知肚明的，但是随着时间、地点、场合、行为方式等外界因素的变化，被害人的主观意志可能在发生着变化，我们在实务中必须审查清楚的是，犯罪嫌疑人主观上是不是感知到了被害人的这种变化：被害人之前是愿意发生性关系的，但现在已经不愿意了。文首的案例一是实务中真实的一个案例。犯罪嫌疑人到案后辩称，对方事先是同意发生关系，各自也知道是来约炮的，以为对方只是觉得在楼道里不好意思。我们在案件的审查中发现，被害人在被带到楼道里要求就地发生关系时表示过明确拒绝，并且在遭到嫌疑人殴打之后才默默同意了发生性关系，因此嫌疑人主观上对被害人的拒绝、反抗都心知肚明，但仍然对其实施了暴力殴打，以达到发生性行为的目的，其强奸的主观故意可以得到证明。

综上，笔者的观点是：强奸案件，判断是否违背被害人意志，应当结合被害人的性自主权进行全面考量。以被害人的主观意识，被害人对性行为的对象、场合、方式是否认同，被害人的性意愿是否发生变化，违背被害人性自主权的程度，犯罪嫌疑人对被害人性自主权被侵害是否积极追究等多角度、全方位进行审查判断。（来源：刑事审判）