王林敏：为商鞅正名（4）：基于法律思维

为商鞅正名，应该成为一个公共议题。“我们”应该为商鞅正名，还原商鞅的“本相”。正本清源，这是尊重历史。既不能为了歌颂而歌颂；也不能为了否定而否定，这两种姿态都是错误的。要对商鞅进行评价，肯定也好、否定也好，歌颂也罢、诋毁也罢，参与者都要亮观点、摆事实、讲道理，在论辩中进行论证说明，提出你的证据、说明你的理由、证明你的观点。学者，不能仅凭情绪、凭直觉不假思索的去否定商鞅。这个思维模式，是典型的“坏人”预判，立场先行。

本文是第四部分。从法律思维的角度论证“为商鞅证明”这个论题的正当性。

为商鞅正名（4）：基于法律思维

作者：王林敏

来源：本公号原创

为了歌颂而歌颂，为了否定而否定，都是错误的。

在几十年前的一场运动中，在“儒法斗争”的框架下，商鞅被一些人热情的肯定（讴歌赞美）；在近十年来，在反思秦制的背景中，商鞅被另外一些人无情的否定（谩骂诋毁）。针对商鞅的这两个态度虽然不同，但是思维模式大体相同：为了歌颂而歌颂，为了否定而否定。商鞅本身是什么不重要，那“为了什么”才是重要的。在几十年前，为了什么而什么，多少是可以“同情的理解”的，因为那是个特殊的历史时期；而在今日，仍然为了什么而什么，则令人感觉有几分别扭。学者之中的“为了什么而什么”，尤其令人感觉别扭。这么多年的学术训练，难道没有点长进吗？学者如果跟风，和“群氓”有何区别？

近十年来通过“驭民五术”对商鞅进行的污名化，是借助网络这个现代媒介对商鞅进行的一场文化批斗会，其模式就像是既往的“斗地主”一样。批斗的一方通过“驭民五术”吐口水、泼脏水，进行“口水罚”、“脏水罚”，而被吐口水、被泼脏水的一方则戴着一顶尖尖的帽子，被装扮成一副丑恶的模样，默默的承受着各种无中生有的指责。商鞅被当代一些人描述成了华夏文明的“魔鬼”，《商君书》被描述成一部邪恶的书，甚至于“为法家（包括商鞅）正名”被说成是“从屎尿里面找营养”。对于有些人来说，“驭民五术”到底是真是假变得并不重要，批判（批斗）商鞅这个事才是重要的，这不是典型的“斗地主”思维吗？通过这种方式对商鞅进行污名化是不公平的。

我提出“为商鞅正名”，是把“驭民五术”作为一个“学案”提出来，以“法庭审判”的思维对待这个问题。我暂时自告奋勇、毛遂自荐，作为商鞅的“辩护人”，以正方的身份“对抗”作为反方的“驭民五术”的倡导者。在“法庭审判”的思维模式中，需要以学术的眼光审查一个“学案”。要对商鞅进行评价，肯定也好、否定也好，歌颂也罢、诋毁也罢，参与者都要亮观点、摆事实、讲道理，在论辩中进行论证说明，提出你的证据、说明你的理由、证明你的观点。这样的思维模式，通过在单向的批斗中加入一个辩护的因素，就可能把针对商鞅的“斗地主”模式转变为“辩论赛”模式，或许可以把针对商鞅的当代评价带入“理想言谈情景”。【“理想言谈情景”一说，由谢晖先生在“民间法与法律方法”微信群内提出，虽然有几分理想化，但这是非常值得期待的一种对话模式，非常适合“驭民五术”这种学案的探讨。】

我的目的是求真。对我来说，学术研究首先是求真，是正本清源。我把商鞅和《商君书》视为一枚硬币：硬币是立体的，不只有一个面相，不能只看到一面。不论这一面是好的还是坏的，只看一面就是片面。作为“驭民五术”学案的参与者，更不能刻意的伪造证据、伪装历史，让观众看到你想让观众看到那一面。我将采取的方法是：以《商君书》文本-秦国（秦朝）法令-出土秦简等三个要素为根据，重新认识和解读《商君书》，尽可能的使批判性重读《商君书》的任务，建立在一个真实的文本诠释与历史证据的基础之上。这将是一项繁重的任务，可能会耗费数年的时间和精力，但是，我认为值得去做。

显然，我的思路是法律思维。我想当然的、甚至有几分自作多情的认为，我的这个“求真”思路能够在法学界同仁那里获得认可。因为法律思维是法学界共享的话语前提。在法学领域中，那些站在三尺讲台上向受众“传道、授业、解惑”的“法学师者”，所传授的最为重要的思维模式就是讲证据，在程序当中通过证据而求得“法律上的真”。通过论证而不是通过“权威”而得出结论，是法律人的一个与生俱来的理想追求。当代的互联网，就是一个“舆论法庭”，这个“舆论法庭”既审判当代人物，也审判历史人物。当商鞅作为一位历史人物被拉上互联网法庭时，法学界有义务通过法律思维，对他保持公平对待。要不然，你怎么有脸面说自己是“法律人？！

在得出结论之前，法律人眼中没有“坏人”一说，这是法律人特有的思维模式。在很多舆论沸腾的热点案例中，法律人总是能够保持着出奇的冷静，就是因为秉持这个思维模式。我印象十分深刻的一件事是，在2010年左右，贵州习水发生了一起震惊国人的“幼女嫖娼案”，这个案件性质之恶劣震惊国人的同时，案件庭审中又发生了震惊法律界的一幕：被指定的辩护律师拒绝辩护。于是，法律界沸腾了。针对律师拒绝辩护一事，在当时的法律博客上展开了一次热烈讨论。包括刘桂明在内的律界大咖、以及许多学界大咖纷纷表态说：习水律师违背职业伦理，因为，“为‘坏人’辩护就是为你我每个人辩护”。这个声音简直就是振聋发聩，可以说是喧嚣声中难得的清醒之语，是过滤掉情绪的理性之声。

为“坏人”辩护就是为你我每个人辩护！对外行人来说，这个命题很烧脑。大名鼎鼎的易中天先生曾经掷地有声的质问：律师怎么能够替坏人辩护呢？他对此十分不解，表示难以接受。他的这个质疑曾经带来很多附和。但是，作为法律的研习者，我十分的赞同上述这个命题。我不但热情的向我的学生传授这个命题，也在自己的思考和写作中坚定的贯彻这个命题。那么，问题就来了：在“驭民五术”学案中的舆论法庭上，商鞅是个“坏人”吗？显然，在很多人眼中，商鞅就是个“坏人”，甚至是一个“坏透了的人”、一名魔鬼。试问，这些人是怎么得出这个结论来的？是不是先预判商鞅是个坏人，然后甩出“证据”、泼脏水坐实这个判断？如果说，其他人对待商鞅可以先定调，再做伪证；法律界的人士，尤其是法理学学者，也这么个思维模式的话，就太丢人了。因为，这种认知抛弃了自己最基本的学术立场，抛弃了自己最基本的思维起点。

按照法律思维的操作模式，在“驭民五术”学案的探讨中，应该先为商鞅的身份进行“还原”。这个“还原”，不是立即还他“清白”，甚至他捧上神坛、奉为圣人，而是先把他从“坏人”、“魔鬼”的诅咒中解放出来，给其一个“被告”的身份。在互联网法庭上，在由“驭民五术”而引发的对商鞅的舆论审判中，只有“被告”这个身份是恰当的。这个角色，对商鞅而言才是最为公平的。历史上，针对商鞅的评价，从来都不是一边倒。即便在儒家最为盛行的有宋一代，“非鞅”的同时，也还伴随着商鞅，王安石曾经提醒他的同时代人：“今人未可非商鞅，商鞅能令政必行”。当下的舆论审判，也要建立在一个去掉“坏人”标签的前提之下。

在当下这场由“驭民五术”而引发的对商鞅的舆论审判中，参与者也要明确自己的“角色”。如果你是“非鞅者”，请你提出证据和理由：你需要证明，“驭民五术”确实是《商君书》所主张的祸国殃民之术。作为旁观者，最理性的姿态是冷静的观察，而不是跟着瞎起哄。起哄很容易达到目的，但也容易败坏自己的形象。对自己不是很擅长的领域，对于“专业问题”，保持距离进行观察，是最理智的姿态。特别是学者，如果没有深入研究，最好保持着谦虚的沉默，不能仅凭情绪、凭直觉就认为“驭民五术”确实是商鞅所为，从而不假思索的去否定商鞅。这个思维模式，是典型的“坏人”预判，立场先行。如果是这样的思维模式，那你和贩夫走卒有何区别？怎么对得起那光鲜的博士、教授、硕导、博导头衔？虽然论辩是在互联网法庭上进行，学者也要有点学者之风，展示出几分学者风范吧？

学术讨论和网络骂街的不同之处在于，学术讨论应当保持几分冷静，要进入“理想言谈情境”，心平气和的展开对话。在网络讨论中，提倡“理想言谈情境”似乎有几分天真，但在知识的领域保持几分天真，总比让情绪裹挟要好的多吧？

不其山人

2021.11.14

作者简介：

王林敏：副教授，法学博士。

研究方向：法哲学、法律方法论

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