关于建设施工合同中“以房抵工程款”的问题，江成天津律师来解答

建设工程施工合同纠纷主要存在于建设施工、价款结算和支付过程中，在实务中以房抵工程款作为发包方常见的抵债方式之一，有其不可替代的作用。

一、以房抵工程款约定的效力，属于有效还是无效？

以房抵付工程款，系债务清偿的方式之一，是承发包人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以房抵付工程款协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。

（1）债务未到期前，该抵债协议可能属于流质契约应认定无效吗？

《民法典》及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）明确规定了让与担保合同，并对让与担保的概念和形式做出了明确的规定。

以房抵工程款协议不属于让与担保，系债务清偿的一种方式，应当有效，因为：第一、法律并未明确禁止债务履行前以房抵偿工程款。第二、以房抵付工程款不符合流质的情形，并非担保债务履行，而系工程款的支付方式。第三、流质契约的禁止是为了防止暴利行为，而以房抵工程款不存在暴利行为，除非双方有虚假诉讼情形。

（2）债权已届清偿期后达成的以房抵工程款合同，属于诺成性合同还是实践性合同？

实践中存在分歧意见:

一种观点认为，以房抵工程款协议属于实践性合同。以转移物权为成立或生效条件，当事人在债务已届清偿期时约定以房抵工程款，但并没有办理物权转移手续的，如一方反悔，另一方要求继续履行以房抵工程款协议的，应不予支持。

另一种观点认为，以房抵工程款协议属于诺成性合同。除当事人明确约定外，双方当事人于工程款清偿期届满后签订的以房抵款协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵款物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。

（二）发包人拒绝履行以房抵工程款协议后，承包人何去何从？

债务清偿期届满后，发包人与承包人所签订的以房抵工程款协议，如未约定消灭原有的金钱给付务，应认定系双方当事人另行增加的一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。承包人可以选择要求给付工程款或者要求继续履行以房抵工程款协议，发包人若拒绝履行以房抵工程款协议，法院应当支持承包人的诉请，继续履行以房抵工程款协议。若抵债的房屋存在抵押或查封客观不能继续履行的情形，则承包人仍然有权向发包人主张要求支付工程款。（参见最高人民法院（2016）最高法民终484号民事判决书）

特别提醒，如果以房抵工程款协议约定消灭原有的金钱给付义务，则构成债的更改，即成立新债务，消灭旧债务。一旦抵债的房屋存在抵押或查封客观不能继续履行的情形，承包人很有可能无权再向发包人主张要求支付工程款，只能要求处理抵债的房屋。