（本文作者张永华律师，法学博士，北京市盈科律师事务所高级合伙人，北京刑事律师，专注于金融行业法律服务、金融犯罪、职务犯罪、企业家犯罪刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件）
虚拟数字货币OTC交易涉及非法经营案的有罪判决不是很多，很多案件在审查起诉阶段被检察院作不起诉处理 。很多案件入罪都有难度，关键是行为人出售虚拟货币的行为是否违反国家规定，是否达到严重扰乱市场经济秩序的程度。虚拟数字货币OTC交易要入罪，需要审查其是否符合非法经营罪的构成要件。刑事律师在很多案件都取得不起诉的辩护效果。
虚拟数字货币OTC交易的基本事实：行为人在火币、OTC365、聚宝盆等虚拟数字货币交易平台上注册账户，在不同平台之间互相“搬砖”，买卖数字虚拟货币，低买高卖赚取价差，银行卡数次冻结，有获利行为。交易对象为USDT虚拟数字货币（泰达币）或其它种类虚拟数字货币。
以上是基本事实。一些侦查机关的侦查内容还包括上游是否有犯罪，是否明知，支付结算金额是否达到20万元以上、违法所得1万元以上等等，但是这个侦查的方向已经不是非法经营罪了，而是帮助信息网络犯罪活动罪。以帮助信息网络犯罪活动罪的侦查方向来搜集非法经营罪的证据，是走错了方向，明显不能证明非法经营罪。参见《刑事律师谈对帮助信息网络犯罪活动案无罪辩护的几个难点问题》
刑事律师对虚拟数字货币OTC交易非法经营罪无罪辩护的要点如下：
一、买卖、出售、交易虚拟货币，并不违法。
早在2013年11月3日，央行、银监会、保监会等五部委在《关于防范比特币风险的通知》中就明确“比特币应当是一种特定的虚拟商品”的合法地位。由此可见，数字虚拟货币跟普通常见的商品比如电脑、家具、手机等具有同样的法律地位，可以作为交易对象。
公民个人之间交易、出售、买卖虚拟货币属于正常的民事合同行为，并不违法。
2017年9月4日人民银行等六部委出台的《关于防范代币发行融资风险的公告》（下称“94公告”）规定：“本公告发布之日起，各类代币发行融资活动应当立即停止”（第2条），“任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、虚拟货币相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或虚拟货币，不得为代币或虚拟货币提供定价、信息中介等服务” （第3条）
从以上可知，“94公告”禁止的是两类业务：一是禁止ICO（首次代币发行），二是禁止交易所从事兑换及信息中介等业务。
“94公告”并未禁止公民个人之间虚拟货币的交易及流转，而虚拟货币作为“网络虚拟财产”，公民享有对其有占有、使用、收益、处分的权利。
二、行为人未从事虚拟数字货币代币发行融资、外汇交易、非法从事资金支付结算等活动，不符合非法经营罪的犯罪构成。
首先，行为人并未从事“94公告”禁止的两类业务，即禁止ICO（首次代币发行）和交易所从事兑换及信息中介等业务。
《刑法》第225条规定了非法经营罪的犯罪构成，（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。
对照以上《刑法》规定：
首先，虚拟数字货币并非属于限制买卖的物品。
其次，资金支付结算是相关机构或个人在收付款人之间作为中介提供的货币给付和资金清算服务，本质上是一种中介经营行为。但是一些人买卖虚拟货币是真实的交易，属于倒买倒卖赚取差价的行为，明显有别于支付结算活动。
最后，行为人从事的业务完全不涉及外汇，交易全部用人民币定价支付。
三、行为人未取得营业执照从事营业行为，并未达到严重扰乱市场经济秩序的程度。
行为人从事的“搬砖”业务属于虚拟货币的环节，并未参与从事虚拟数字货币代币发行融资等为法律所禁止的活动。
行为人在未取得营业执照的情况下，以个人身份，以买卖虚拟货币为业，经常性、营利性地在不同虚拟货币交易平台之间从事“搬砖”业务，该行为顶多算一个“投机倒把”。依照依法治国的根本方针，在市场经济制度下，“投机倒把”应视为一种合理的利益追求。若违反行政监管规则，则应受行政处罚。
行为人虽未取得营业执照从事虚拟货币买卖业务，但不具有从事虚拟数字货币代币发行融资的社会危害性及刑事处罚的必要性。若根据《刑法》第225条第4项的兜条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”纳入犯罪予以处罚，并不符合刑法的谦抑行，违反了罪刑法定的基本原则，属于刑事法律极度扩张，扩大了刑事打击面。
四、写在最后
我们研究近期虚拟数字货币非法经营罪的案例，发现不起诉的案件较多。这个说明，虽然近年来虽然虚拟数字货币的案件逐渐增多，但是刑事律师对虚拟数字货币非法经营罪作无罪辩护的成功率也高。
比例不低的案件在被刑事拘留后成功申请取保候审，也有一部分在执行逮捕之后被取保候审，上述被取保候审的被不起诉人，在移送检察院后继续被取保候审。
以上本文分享的是刑事律师在办理数字货币非法经营罪过程中的经验和研究成果。刑事律师接受当事人委托，以维护当事人权益为己任，追求通过案件公正审理，实现依法治国和社会公平正义。
提醒当事人，充分重视社会规则，远离违法犯罪，遵纪守法，做模范公民。
以上个人观点，欢迎方家批评、指正。(END)
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