对未成年人的保护与惩戒，刑法到底该发挥多大的作用？

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庭立方·围炉夜话/ 019期

青少年犯罪总数占全国刑事犯罪总数70%以上，在发生犯罪行为的未成年中，14岁至16岁年龄段所占比重逐年提升，至2013年已突破50%。犯罪新形势的发展，导致刑法无法覆盖到的地方必须得到补全。

除此之外，一个更为直观的原因，是相当多血腥、恶劣的未成年犯罪个案广为传播，未成年人犯罪以其冷酷、令人窒息的手段特点影响社会的观感，以致于严惩未成年人犯罪成了社会共识。其中一个显著的不满是，人们强烈谴责未成年人保护法竟然成了未成年人犯罪保护法，个案不断累积修法的期待......

——背景阐述

”

本期话题

近几年，关于未成年人保护和未成年人犯罪的讨论越来越多，每每出现这些问题都会登上热搜。前段时间，未成年人刑事责任年龄下调引发热议，6月1日，新修订的《中华人民共和国未成年人保护法》正式实施也引发热议，你认为这次的修订有什么亮点或者有还有什么进步的空间呢？

你认为未成年人的保护与未成年人的惩戒之间要如何平衡呢？

考虑到这个话题对于法律人或许有更深的思考，特此筛选整理了11个回答于本文，以求给到读者朋友们更多维度的见解。

以下排序以提交反馈先后顺序为主

观点分享

01.

教育，既是阻却贫穷的有效武器，也是防范犯罪的天然鸿沟。

——任远

任远 律师

江苏群汇知缘律师事务所 刑事部主任

为你辩护网·法律专栏 入驻作者

未成年人不如成年人能控制自己，这是一个生理现象。

社会责任，等于人人无责。

教育，既是阻却贫穷的有效武器，也是防范犯罪的天然鸿沟。

但教育绝不单单是学校的事。把未成年人犯罪的责任推给社会，那么等于学校、家庭乃至社区都要背锅。说好的刑责自负呢？既然行为人用自己的犯罪行为向国家发出要约，凭啥要其他主体承担刑罚的承诺。

再说社会主体那么多，谁去承担这个责任？怎么承担这个责任。总不能让校长去坐牢。说到底，所谓社会责任就是没有人为此买单。社会各方面只有在犯罪行为发生前的教育和阻止的责任罢了。

刑法的主要功能就是报复。

体系化的国家报复取代了私人复仇。但国家应当发动刑罚权而不能发动时，要么是这个社会错了，要么是法律错了。有人说，未成年人犯罪如果动不动施用刑罚，会造成累犯、再犯。

我就纳闷了，我们查处的不少犯罪都是成年人犯罪，特别是盗窃犯罪，再次犯罪率极高，为何不对这类犯罪轻缓化或者出罪化。

杀人和盗窃，哪个对法益的伤害更大。不要动不动就谈教育和感化，如果能教育和感化，就不会酿成今天的恶果。

我一直坚信，刑法作为其他部门法的保障法，其他法律都不能搞定，刑法再不出手，这个保障法就成了庙里的金刚，样子唬人罢了。刑法不应承担过多的教育职能。

刑法的谦抑性还是要有的。

从我接触刑法开始，听得最多就是刑法需要谦抑。张明楷老师说，谦抑是针对刑事立法，而不是刑事司法。针对未成年人，也不是能犯下刑罚规定的所有之罪，对其最大限度的保护（包括未成年被告人和被害人）都是每个国家的义务。

让法律的归法律，教育的归教育。

对待天生犯罪人，刑法不应缺位！

02.

与其说是社会问题刑法化，倒不如说是刑法的过度社会化。

——乔治

乔治 律师

广东瀛双律师事务所

日本广岛大学刑法硕士

庭立方·法律专栏 入驻作者

对于青少年犯罪问题，与其关注是否定罪，不如将视角转移至如何处罚，丰富现有的惩罚机制，以非刑事处罚的方式，重塑未成年的价值观，达到惩罚与教育的有机统一。

青少年犯罪，不仅是我们国家头痛的问题，在域外，同样也是刑事法律适用的难题。例如，我们的邻国日本，也因此设立了《少年法》（注：虽然设立的初衷并非惩罚少年犯罪，也是伴随着少年犯罪率的提高，逐渐将侧重方向从保护向惩罚移转）。

法律从来不是一元的，或者从一定意义上讲，法律的评价维度从来都是多元的。

刑事法律从条文上讲，其主要作用是“惩罚犯罪，保护人权。”外行看热闹，内行看门道。从法律人的角度讲，所谓的“惩罚犯罪，保护人权”具体到司法实践中，就是对犯罪嫌疑人、被告人“定罪＋量刑”（定罪当然包含宣告无罪）。换个角度讲，就是对犯罪嫌疑人、被告人的行为评价之后，对其施加相应的处罚。

从学理上讲，犯罪的表现就是行为，而刑事责任年龄并不属于符合性与违法性的构成要件要素，当行为人的行为满足刑法分则规定的构成要件要素，且没有违法阻却事由的情况下，就已经满足了犯罪的评价标准。而刑事责任年龄属于责任要素，未达到法定责任年龄，只是影响行为人是否应当受到刑事处罚，与行为人的行为是否构成犯罪无关。

翻译成一般用语就是：年龄的大小不影响犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪，而是决定犯罪嫌疑人、被告人是否被追究刑事责任。

法律是讲究层次与逻辑的，既然在现有的法律框架内，无法实现对未成年人实现定罪的情况下，那为什么换个角度，将思考的中心放在这些被免除刑事处罚的未成年人被告人，后续非刑事处罚措施该如何推进？如何丰富非刑事处罚机制等问题上呢？

从大方向看，刑罚的适用，不是为了处罚的处罚，而是为了使已经犯罪的人幡然悔悟，使尚未犯罪的人消除心中犯罪的想法。

我们国家之所以设立《未成年人保护法》，在刑事犯罪中，掺杂法定责任年龄，主要是也是因为未成年人具有心理矫正的空间，希望通过以缓和的方式，达到处罚与教育之间的平衡。

但是，因为没有相应配套的犯罪后的教育制度，就导致目前少年犯罪走向放任不管的极端，而现在又想通过增加天平另一端，即“处罚”，通过简单粗暴的降低刑事责任年龄，加重对未成年人的刑事处罚，妄图达到处罚与教育的平衡，显然是不可能的。

因此，从长远看，与其单纯的强调年龄大小的问题，倒不如考虑设立未成年人犯罪教育制度，对于未成年人犯罪，在区分情节的基础上，经过法院审判的前提下，在判决书中明确，分别交由少管、观察所等部门执行限制自由的处罚措施，在限制自由期间，由专业的心理医生治疗，经考察无社会危害性后，再次重新回归社会。

当然，制度的设定，并非天马行空，三言两语就能解决问题，而是要经过实证考察可行性后，实际投入成本后，方可收获实效。

人们往往寄希望于刑法承担过多的社会职能，通过刑法改变强弱主体在社会生活中的力量悬殊。但是靠刑法解决社会问题，与其说是社会问题刑法化，倒不如说是刑法的过度社会化，这不仅扭曲了刑法的本来功能，也隐藏着规则意识淡化的法治风险。

03.

惩戒与保护相互配合，可以有效地推动建立起一整套独立的、完整的未成年人保护的司法制度。

——梁超

梁超 律师

北京市京师（郑州）律师事务所

刑事风险防控部主任

郑州市航空港经济综合实验区法治副校长

中合合规研究院研究员

庭立方 入驻律师

随着《刑法修正案（十一）》将已满十二周岁不满十四周岁的未成年人纳入刑法制裁体系后，《未成年人保护法》也进行修订，完善了未成年人保护的相关制度。

惩戒与保护相互配合，可以有效地推动建立起一整套独立的、完整的未成年人保护的司法制度。

将部分不满十四周岁的未成年人纳入刑法制裁范围，可以有效地促使实施犯罪行为的未成年人经过正式且适当的惩治措施后较早地、深刻地知错改错，更早地顺利回归社会、健康成长。

而新《未成年人保护法》将民政部与检察部门共同列为未成年人权益的护航者，强化政府保护与司法保护的双重保护机制。

反观以前的处理方式，监护人的管教基本等于放纵，政府收容教养要么流于形式要么存在侵犯未成年人合法权益的问题，均难以达到真正维护未成年人利益的效果。

只有惩戒与保护并行，将最严厉的刑罚作为最后的红线，同时加强统筹政府力量与司法力量，落实对未成年人的引导与保护，才能踏上未成年人保护事业的新台阶。

04.

不放纵犯罪，也不滥用刑罚。

——张雄飞

张雄飞 律师

福建瀛坤律师事务所高级合伙人

刑事专委会主任

2017-2018年度福建省优秀律师

厦门市法学会刑法学研究会常务理事

未满14周岁的人，并不都是无辜的孩子，但还是需要特别的保护。

再聊一聊另外一个美国犯罪史上的著名案例。

1944年3月24日，美国南卡罗来纳州一名11岁的女孩贝蒂，带著8岁的朋友玛丽去原野摘野花，之后她们再也没有回家——她们在路上被残忍地杀害。

民众的愤怒下，警察加强侦查力度，讯问了14岁的乔治·史丁尼，一个小时后小乔治就承认自己是杀人凶手，对案件供认不讳。这场讯问是由几个警官单独进行的，既没有律师，他的父母也不在场。

1944年6月16日，离案发不到三个月，在南卡罗莱纳州哥伦比亚市，年仅14岁的乔治·史丁尼被以电椅死刑的方式处决。

2014年12月17日，70年以后。美国历史上年龄最小的死刑犯乔治·史丁尼被平反昭雪宣告无罪，作出新裁决的是南卡罗莱纳州法官卡尔曼·穆林斯（Carmen Mullins）。因为有新的证据显示乔治·史丁尼整天都有不在场证明，根本不可能杀害女孩们，他很可能是因为受到威胁等非法取证手段才坦承犯罪的。

在这个案件中可以看出，对于未满14周岁甚至刚满14周岁的未成年人来说，其心智和认知水平还是很有限，极容易受到非法取证等侵害，仍需要特别的保护。

因此，刑法修正案在下调刑事责任年龄的同时，仍旧增设了由“最高人民检察院核准追诉”的前提条件。这也是限制下调刑事责任年龄的滥用。

希望实践操作中，希望最高人民检察院核准追诉能有一些进一步的严格程序，比如审查讯问是否有监护人在场，审查同步录音录像，对当事人的精神能力做鉴定等，确保不放纵犯罪，也不滥用刑罚。

（以上为文章《天生犯罪人，这回我信了》部分摘录）

05.

他们之后的人生，不是刑法和刑事诉讼法能解决的问题。

——史纯律

史纯律 律师

江苏神阙律师事务所 刑事合规研究中心主任

前江苏省检察业务标兵

庭立方 金牌讲师

未成年人犯罪问题也从来是刑事责任年龄的问题，《刑法修正案（十一）》关于刑事责任年龄的修改不是一个解决问题的条款，而是一个制造问题的条款，它的作用有且仅有回应社会情绪，对于未成年人犯罪问题的治理没有任何帮助。

未成年犯罪的最大问题其实就是一个：除羁押以外的替代性帮教制度的缺失。

这就导致未成年人犯罪之后不是一抓了之就是一放了之，前者对未成年自身的负面影响不言而喻，不仅是丧失自由，同时也面临羁押场所的交叉感染问题。而后者不仅一定程度上会“纵容”甚至“鼓励”了“坏孩子”，同时也是对也是给了其他孩子一个负面的“榜样”，做了坏事可以免责。

我们在办理未成年人案件时一直强调教育，挽救，感化。但是其中的任何一个词都不是靠公检法能够完成的。

我们在未成年案件中老是说“帮教”这个词，但是谁来帮，怎么帮，帮多久，教什么，怎么教甚至要教谁，都没有操作性强的规范性文件和制度。人人都关心未成年，但是除了司法机关在办案过程中有一定的教育之外，之前之后的工作谁来做？没有之后的帮助教育，缓刑判决，不起诉决定对于公众而言，对于涉罪未成年人而言，其实还是一放了之。

很多地区连工读学校都撤了，哪来的资源投给这群“坏孩子”呢？

学区房越来越贵，各级“关工委”越来越多，跟这群坏孩子又有什么关系呢？

作为一个曾经的未检检察官，我当然也不会否认有很多检察官，法官，警官在未成年帮教中做了很多事，但是这恰恰就是问题所在啊，目前刑事司法中对于未成年人的帮教靠的是个人的爱与奉献，而不是制度。甚至说的再诛心一些，未成年人部门对于很多单位来说，更多的是个宣传窗口，做的好是锦上添花，做的不好……不犯错就成。强制措施，起诉，判决这是有法律刚性约束的，而对于帮教，并没有，如果非要说有，那就是填表。

所以，大部分的未成年人案件实质上依然一抓了之或者一放了之，至于他们之后的人生？

这不是刑法和刑事诉讼法能解决的问题。

06.

要更多“监狱”还是“学校”，这是我们必须作出的选择，沉重但必须面对。

——黄自强

黄自强 律师

重庆百君律师事务所 刑事辩护中心副主任

重庆市律师协会社会公益和法律援助委员会委员

重庆市律师协会职务犯罪法律专业委员会委员

庭立方 金牌讲师

新修订的未成年人保护法与旧法相比，增加了网络保护、政府保护两个章节，使针对未成人的保护体系更为完善和全面。同时，新法在理念与措施上更贴合时代精神，增加了诸如父母应配备儿童安全座椅，教育机构应对未成年人开展适龄的性教育等新内容，值得肯定。

作为刑事律师，最为关注未成年人犯罪或者说预防未成年人犯罪的内容。尤其《刑法修正案（十一）》降低了未成年人入罪年龄，规定特定情况下，十二至十四周岁的未成年人犯故意杀人、故意伤害罪的也要负刑事责任。

我认为刑法降低了未成年人入罪年龄的规定回应了大众对低龄未成年人恶性犯罪的担忧与疑虑，是一种不得已的措施。

但若整个社会都把关注点放在如何惩戒犯罪的未成年人，而不去思考这背后的深层次原因和着手如何预防未成年人犯罪，那么是本末倒置的。刑法是所有防线中的最后一关，不能从源头上解决问题，更需要家庭、学校、社会、政府统筹联动，形成保护未成年人和预防青少年犯罪的完整机制。而在这点上，未成年人保护法的规定更多是原则性的，尚待进入实效与落地。

要更多“监狱”还是“学校”，这是我们必须作出的选择，沉重但必须面对。

07.

下调刑事责任年龄不是万能法宝，关键在于设计合理有效的惩戒和保护制度。

——张琦

张琦 律师

云南展腾律师事务所

鲲鹏刑辩团队律师

庭立方 入驻团队律师

未成年人犯罪的背后往往存在监管缺失、教养不当、关爱缺乏、保护不力等共性问题。对于未成年人犯罪，下调刑事责任年龄不是万能法宝，关键在于设计合理有效的惩戒和保护制度。

与此同时，惩戒不能与保护分割开来，不仅需要拓宽未成年保护的领域,也要健全对未成年人违法犯罪行为予以惩戒与矫治的措施。我想这也是《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》同时修订的原因之一。

综合来看两法的修订，我们不难发现：

一、对未成年人保护领域的拓宽。

比如《未成年人保护法》新增的政府保护、网络保护，发展完善了家庭监护、国家监护制度等。

二、重视对未成年人违法犯罪后的矫治，加强专门学校的建设。

比如《预防未成年人犯罪法》中确定了低龄未成年人犯罪，教育行政部门会同公安机关可决定对其专门矫治教育。

08.

营造有利于未成年犯罪人复归的社会环境，作好制度衔接，不应适用从业禁止制度，让未成年犯罪人具备正常交往条件。

——彭磊

彭磊 律师

广东保信律师事务所合伙人、刑事部主任

中山市律协刑专委副主任

庭立方 金牌讲师

由于未成年人具有心智尚未成熟，善恶是非的辨认能力和危害行为的控制能力低，可塑性强、改造能力强的特点，我们一直在强调要加强对未成年人的保护。

但是，当前最大的问题却是对未成年人进行了过分保护，有些矫枉过正，以至于最低刑事责任年龄等制度成为了未成年人逃脱惩罚的护身符。从另一方面看，这也忽视了被害人的权益，忽略了社会公众的安全感的需求。

未成年犯罪人融入社会难，重复犯罪率高是当前未成年人犯罪的突出问题。这不是单纯通过修订法律就能够解决的，需要运用社会政策综合治理。“最好的社会政策即是最好的刑事政策”，全社会共同参与是解决未成年犯罪人重复犯罪率高问题的必要条件。

建设好未成年人保护工作协调机制，加强家庭、学校、社区等与未成年之间的联系。避免未成年人在政府收容教养或者看守所、监狱期间的“交叉感染”。营造有利于未成年犯罪人复归的社会环境，作好制度衔接，不应适用从业禁止制度，让未成年犯罪人具备正常交往条件。

总之，未成年保护是全社会共同的责任，应当综合运用社会政策进行治理。

09.

法律能约束未成年人的监护人，但不能约束监护人和家长的思想。

——宁延庭

宁延庭 律师

广西鸿州律师事务所“鸿州刑辩团队”主任

广西玉林市刑事专业委员会副主任

庭立方·刑事法律风控高级讲师班学员

没有惩罚的教育是不完整的教育，但请给家长多一个选择。

未成年受教育的权利在法律上都是平等的，而对未成年的保护更多的体现在教育的过程中，包括但不限于家庭、学校和社会。客观上对未成年人的保护，对未成年来说，他其实是处于一个被动的地位，未成年对保护他的方法、方式、环境，是没得选择的。对未成年的教育和保护环境更多的决定权其实是在他的家庭或是他的监护人。

法律能约束未成年人的监护人，但不能约束监护人和家长的思想。

有人认为“棍棒之下出孝子”“没有规矩不成方圆”，有人主张“鹰教育”，有人认为孩子就是自己的心头血，我舍不得打骂，别人更不能打骂我的孩子，等等。每个人对未成年的教育方式、方法，对未成年的约束、要求等都不一样。

个人主张观点：因客观上社会大众对保护未成年的保护方式、方法没法一致，对未成年惩戒及惩戒方法、方式、力度认知均不一致的情形下，我认为要解决保护和惩戒平衡之间的问题，能否像发展经济搞改革开放一样，在一些地方实施一些不一样的教育制度试验（教育特区）。毕竟，实践是检验真理的唯一标准。

可否在一些地方试验设立不同教育标准的学校，由监护人进行选择，我相信十年以后，对保护和惩戒未成年人的平衡问题一定会有一个新的认识，如：

1、现行普通学校，按现行教育制度执行；

2、在保障未成年的安全情况下，可实行惩戒的学校，老师和学校有惩戒权，学校有补课有开除学生的权利（普通）；（赋予老师和学校更多的权利，我的教育我作主）

3、可实行比2更严的惩戒的学校；

4、对象为实施了违法行为的未成年特殊学校。

个人观点可能比较偏激，不符实际，甚至不对题。但不吐不快

10.

未成年人犯罪背后总可以发现这样那样的成因，这其中首当其冲的，就是“缺位的监护人”。

——文多多

文多多 律师

西部民教团队创始人

十三年律师执业经验

中国法律服务产品研究中心 合作伙伴

保护与惩戒，是近两年未成年人问题引发社会关注的两大方面。

新修订的《未成年人保护法》的一大亮点，是力图设计和建立一种覆盖全面、结构合理的未成年人社会保护体系。保护未成年人，是应由社会各方共同完成的任务。

在未成年人犯罪问题背后的原因上，也是同样的道理，未成年人犯罪，除了极少数存在严重心理生理异常、所谓的极端的反社会型人格外，未成年人犯罪背后总可以发现这样那样的成因，这其中首当其冲的，就是“缺位的监护人”。

新修订的《未成年人保护法》首次从国家法律的层面，明确了未成年人养育方面，一些基础但非常重要的内容，比如“监护义务的应有内容”“监护人不能对未成年人实施的行为”等。

11.

未成年人不管是受害人还是施害人，都有一个“悲剧”的家庭。

——张金凤

张金凤 律师

庭立方·四川卓安律师事务所 专职律师

四川卓安律师事务所 案管中心主任

曾担任CCTV·法治频道「守护明天」栏目嘉宾

法律修改：12岁，就会面临“坐牢”。

近年来，14岁以下低龄未成年实施严重犯罪时有发生，引起了社会各界广泛关注，2020年12月通过的《刑法修正案（十一）》调整了法定最低入刑年龄，已满12周岁犯故意杀人、故意伤害致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣的经特别程序核准，应当负刑事责任。简言之，年满12周岁就符合“坐牢”的年龄条件。

社会期待：“小恶魔”，应当管起来。

与此同时，根据2020年12月修改的《预防未成年犯罪法》相关规定，未成年有刑法规定的行为，因不满刑事责任年龄不予刑事处罚的，经专门机构评估应当进行“专门矫治教育”。从法律层面，为12岁以下的低龄未成年人也设置了系统的治理制度。对此我认为，法律的修改回应了社会的期望，达成了共识，对“小恶魔”应当管起来，这既是矫正犯罪的需要，也是保护受害人正当诉求和利益的需要。

律师观点：不能“一关了之，也不能一放了之”。

但是，如何去管呢？家庭、学校、社会各自承担的角色是什么？一直是我本人长期思考的问题。

现在，我是一名律师，长期关注妇女儿童权益保护领域法律问题，源于我曾经在检察院从事未成年人检察工作六年多，办理各类未成年人刑事案件，主要包括侵害未成年人案件和未成年人涉罪案件两种类型，深入分析案件发生的背景因素，发现共同点是未成年人不管是受害人还是施害人，都有一个“悲剧”的家庭，部分未成年人在8-10岁就可能就出现了行为偏差，部分低龄的受害人的监护人疏于照护未成年子女，有的系成年亲属家庭成员直接对未成年实施加害行为。家庭是未成年人生活的最重要空间之一，父母是孩子的第一任老师。

法律修改：倒逼家庭监护和教育。

2021年6月1日颁布实施的《未成年人保护法》第15条至24条家庭保护专章，确定了监护人的职责和义务，家长应当做什么不可以做什么写得清清楚楚，因此，我认为从国家层面修改刑法和出台相关衔接法律，既是严管又是厚爱，是为守护未成年健康成长提供坚实的法治保障也为各位监护人下了“通知单”。

栏目发起人丨老斑鸠

选题、编辑、排版丨岛岛

校对丨deer、入驻服务团队

审核丨橙子、老斑鸠

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