“股转债”协议是否有效？

关注【北京广森律师事务所】，专业律师一对一免费解答

作者：广森律师

导读：股东与公司董事会达成名为“股转债”，实为回购股权的合意，违反公司资本维持原则，损及公司及债权人利益的，是否认定无效？

【情景案例】

2002年4月28日，王连杰以现金方式向金万达公司出资205000元，2004年7月12日，王连杰以红利转出资的方式向金万达公司增资61500元。

在金万达公司经营过程中，王连杰曾向金万达公司申请退出公司经营。2009年9月15日，金万达公司董事会作出《关于同意王连杰所持股份“股转债”的决议》，该决议载明：“根据王连杰本人的请求，经董事会讨论，同意公司以‘股转债’的形式接收王连杰所持股份，计算办法与公司同意接收的其他股东一致。债权数额以其现金投入资本金的200%计，债权利息为年息8%，债权债期为二年，每半年计息一次。计息期自转权生效日起。本决议执行之日起，王连杰即不再享有其所有股东权益。公司股东间的股权转让不受本决议的限制”。该董事会决议作出后，金万达公司未实际向王连杰支付决议上载明的债权本金和利息。

截至2012年3月7日，王连杰仍为金万达公司工商登记在册股东，出资额为26.65万元。且“金万达公司”的经营期限已于2011年3月12日届满。

【案例评析】

股权与债权各自具有的特殊性，表明股权与债权是不同性质、不同类型的两种权利。投资者对公司的股权与债权人对公司的债权，存在着多种具体的差别，决定了这两种权利各有其利弊。股权转债权，在认识上要解决的问题，就是认清股权与债权的差别与利弊，找出消除差别与平衡利弊的合理方案。该案例从立法本意出发，将涉及“股转债”董事会决议的效力认定问题与公司资本维持原则相联系，明确“股转债”具有抽逃出资之实，还有可能会造成诸如破坏公司独立人格的制度基础、影响公司的正常经营和业务活动等不利后果，而且容易让交易相对方对公司资产与股东出资情况作出错误判断，一旦发生债权债务纠纷，债权人之合法权益难以实现，应当予以关注。

(一)关于“股转债”决议的性质

系争“股转债”并非股权转让。公司法所指股权转让分为股权内部转让和外部转让，分别对应股东将其股权转让给公司内部股东或股东以外第三人，适用《公司法》第72条的规定。该案并无内部股东或外部第三人受让王连杰股权，故并非股权转让;系争“股转债”亦非公司法意义上的公司减资。公司减资是在公司资本过剩或亏损严重的情况下，公司根据其业务经营状况，依法减少注册资本金的行为。根据《公司法》第38条、第44条、第104条及第178条的相关规定，公司减资必须由股东会绝对多数表决通过决议，并履行通知、公告程序，以保护债权人利益。本案系王连杰向公司提出退股，虽然退股的结果可能导致公司减资，但从起因和程序操作来看，均非前述公司法意义上的公司减资;系争“股转债”决议体现的意思表示是王连杰与金万达公司协商后达成的公司以特定价格收购股权，故本案中所谓“股转债”决议的实质应是公司股权(股份)回购。

(二)关于公司股权(股份)回购的相关法律规定

相比于《公司法》第143条规定股份有限公司在三类情形(减少公司注册资本、与持有公司股份的其他公司合并、将股份奖励给公司职工)下可以主动回购股份，《公司法》第75条仅涉及有限责任公司异议股东的股权回购请求权，并无公司主动回购股权的相关规定。《公司法》第75条规定，在公司连续五年不分配利润，合并、分立、转让主要财产，营业期限届满或其他解散事由出现但通过修改章程仍使公司存续这三类特定情形下，对该项股东会决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。显然，本案中的“股转债”决议尽管具有公司股权回购的性质，但并不符合《公司法》第75条所规定的异议股东股权回购请求权之构成要件，缺乏相应的法律依据。

(三)关于“合意”回购股权的效力认定

公司法对于有限责任公司主动回购股权，或者股东与公司“合意”回购股权，并无明确规定。有种观点认为，法无明文禁止即自由。由于公司法没有对有限公司回购股权作出禁止性规定，则视为公司可自行回购股权，本案股东与公司合意下的股权回购当属有效。然上述观点仅考虑了私法的意思自治，忽略了公司法所包含的公法特质，即公司自治以外需遵守的强制性规范。

本案例的裁判也并不认同上述观点，原因有三：一是公司法是任意性规范和强制性规范的结合，虽然公司法修订后加大任意性规范的比重，扩张了公司意思自治空间，但出于规范公司治理结构，维护公司及债权人利益，保障市场交易秩序稳定的需要，强制性规范仍有存在的必要，股份回购即是其中之一。故而，公司法虽未明文禁止股东与公司之间的“合意”回购，但是否允许这种性质的回购行为存在，仍需法律事先授权。二是《公司法》第75条赋予异议股东股权回购请求权旨在解决有限公司封闭性和人合性带来的中小股东因股东压制、公司僵局导致的权利救济困难，规范公司治理。目前即便公司法设立了有限公司异议股东股权回购制度，但对其适用情形仍作了严格限制。因此，在现有立法框架下，如果任意扩大回购范围，允许股东与公司“合意”回购股权，与公司法上述立法精神相悖。从本案来看，并不存在王连杰受压制导致的股东权利被侵害而需施以救济的情形，允许其出于自身因素考虑提出退股要求，属任意扩大回购范围，更何况该董事会决议也并未经股东会同意。三是我国《公司法》仍采法定资本制，遵循公司“资本三原则”。公司成立后，股东所作出资即转化为公司资产，原则上非因公司解散清算，股东不得取回其出资。而《公司法》第36条关于“公司成立后，股东不得抽逃出资”，《公司法》第167条关于“在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司”等等，都体现了这种法定资本制的要求。在公司存续期间，股东虽可通过股权转让、公司减资等方式取回出资，但必须严格依照法定程序进行。本案“股转债”既非股权转让，亦非公司减资，而属股权回购，故无法依照公司法关于股权转让与公司减资相应的规范作出规制。在现有公司法仅规定有限公司异议股东股权回购请求权，未规定公司主动回购股权的情形下，允许股东与公司“合意”下的股权回购，不符合公司法立法精神，违反公司资本维持原则，有损公司及公司债权人利益。因此，本案系争“股转债”董事会决议违反法律规定而应认定无效。

【风险提示】

在股权转让后，出现最多的是债务问题的处理。企业债务主要分为三类：一是核准债务，二是或有债务，三是内部债务。

对于已核准的债务，也叫约定债务，一般情况下，收购方与原股东会在股权收购协议中约定：基准日之前的债务由原股东承担，基准日之后的债务由新股东（收购方）承担。

此种约定，实质上是目标公司将自己的债务转让给了原股东或新股东，是一份债务转让协议。债务转让，需经债权人同意。故，此种约定在没有债权人同意的情况下，是无效的。

虽然此种约定对外无效，但在新老股东以及目标公司之间还是有法律约束力的。

实务中，收购方一般会采取让老股东或第三人担保的方式进行约束。

或有债务，也叫待定债务，是有可能发生也有可能不发生的债务，是收购方关注的另外一个债务问题。实务中有以下几种处理方式：

1、分期支付股权收购款。即，在签订股权转让合同时，付一部分；办理完工商变更登记后，再付一部分；剩余部分作为或有债务的担保。

2、约定豁免期、豁免额。例如，约定基准日后三年零六个月内不出现标的在X万元以下的或有债务，则原股东即可免责。约定豁免额，以体现收购方的收购诚意；约定豁免期三年，是考虑到诉讼时效，而六个月是体现一个过渡期。

3、约定承担或有债务的计算公式和计算比例。需要指出的是，原股东承担的或有债务，一般是以原股东各自取得的股权收购款为限的。

内部债务是企业与员工之间形成的债务，内部债务问题牵涉及到企业的稳定，也要妥善处理。

由于种种原因，企业可能向员工有借款，或员工名为持股，实为借贷，内部债券等等，这些问题务必妥善处理，否则就容易滑向非法集资的泥潭，很可能导致刑事犯罪的发生。

【法条链接】

《公司法》

第三十八条 首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。

第七十一条 有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。

股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对

股权转让另有规定的，从其规定。

北京广森律师事务所

欢迎就相关法律问题与我们深度沟通及探讨～