国家机关工作人员出资设立的公司，其投资行为是否有效？

作者：广森律师

导读：国家机关工作人员因其特殊身份原因，无法在工商登记簿记录的股东信息中体现，但其实际的投资行为是否因违反公司法而无效呢？

【情景案例】

2005年7月，天战建筑公司公司成立，工商记载：注册资本500万元，云籽出资350万元，占股70%，美伢出资150万元，占股30%。其中，美伢于2007年退股，但没做工商变更登记。

事实上，云籽实际出资占比30%，其余40%占比均系其妹云舒出资，云籽代持；美伢实际未出资仅挂名，其替云舒代持3.33%，替羽逇代持26.67%。云舒及羽逇均为国家机关工作人员。

2009年3月，云舒、羽逇与云籽签订天战建筑公司公司股东协议，共同确认：云舒占股43.33%，云籽占股30%，羽逇占26.67%，该协议由云舒、羽逇及云籽签名，天战建筑公司盖章。天战建筑公司并未按照股东协议内容进行工商变更登记，但各股东每年均按协议比例进行分红。

此后，云籽与云舒及羽逇产生矛盾，云舒与羽逇向法院起诉要求公司确认股东资格。云籽及天战建筑公司认为以其国家机关工作人员身份等原因否认其股东资格，并拒绝为其办理工商登记。

【案例评析】

首先，《国家机关工作人员法》第五十三条第（十四）项关于国家机关工作人员不得“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”的规定，属管理性禁止性规范，并不属于效力性强制性规范。国家机关工作人员若违反了该规范，应由其管理机关追究其相应责任，但并不能以此影响合同效力。所以，云籽、云舒及羽逇签订的代持协议有效。

其次，《国家机关工作人员法》前述管理性禁止性规范，与国家机关工作人员的“市场准入”资格有关，该类规范目的之一在于由特定管理机关依法履行其管理职能，以维护社会秩序。虽然违反我国《国家机关工作人员法》的国家机关工作人员股东不能再工商登记簿上作显名操作。但在代持协议项下相应股权所对应的财产权益可以享有，事实上的股东资格也可得到确认。

再次，工商行政管理部门登记的股东，依法享有股东权利、承担股东义务，依法享有分红及获得其他收益的权利，不因国家机关工作人员身份而遭受差别对待。至于国家机关工作人员违反《国家机关工作人员法》的相关规定从事营利活动的行为，应当由其所处的单位进行处罚或惩戒，公司不得以股东具有国家机关工作人员身份而否认其股东资格以及拒绝其行使股东权利。

综上，国家机关工作人员不能以投资入股的形式成为公司股东。国家机关工作人员“不能投资入股“的规定，主要是《中华人民共和国国家机关工作人员法》第五十九条规定“国家机关工作人员应当遵纪守法，不得有下列行为：第（十六）违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。”以及《行政机关国家机关工作人员处分条例》第二十七条规定：从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务的，给予记过或者记大过处分。情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除。若国家机关工作人员违反相关规定，可能会面临被所在单位和相关部门追究责任的风险。而这些条款的规定是为了避免出现着官商勾结、权钱交易的隐患，损害公司及其他股东的利益。

【风险提示】

目前我国法律并没有禁止国家机关工作人员持有上市公司的股票，在《关于党政机关工作人员个人证券投资行为若干规定》明确了党政机关工作人员个人可以买卖股票和证券投资基金。此处股票应不包含非上市公司的股份，此观点亦可以在《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》中得到印证。

国家机关工作人员买卖股票、证券投资基金、其他股票类证券及其衍生产品，在股票市场上是放开的。国家机关工作人员可以通过投资或继承持有上市公司的股票，但不能在上市公司任职。在现实生活中有些国家机关工作人员会使用闲暇资金进行投资，但是，因其特殊身份，为了避免因此被其所在单位处罚。通常以股权代持的形式进行投资，这样既能实现股权投资，又可以不暴露身份，为此广森律师提示您：

首先，投资有风险，官员需谨慎。虽然国家机关工作人员因投资入股所签订的股权代持协议并不因违反《国家机关工作人员法》的纪律规范而无效，但毕竟国家机关工作人员投资入股属于一种违反管理性强制性规定的“违法行为”，法院不会因协议有效，就支持其要求在工商局显名的要求。另外，国家机关工作人员投资入股还有可能受行政处分，前些年发生的法官投资入股事件，涉事法官不仅没有得到分红，还被任职法院撤销职务，被纪委常委给予党纪处分。

其次，对已签订股权代持协议的国家机关工作人员来讲，首要就是需要与显名股东保持良好的社会关系；此外，为确定股东资格，国家机关工作人员也应当在未与显明股东及其他股东产生矛盾之前，要求各股东及公司签章确认其股东资格及股权比例，并保留好出资、分红、参与公司管理、参加公司股东会等各类证据。

【法条链接】

《公务员法》

第五十九条 公务员应当遵纪守法，不得有下列行为：

（一）散布有损宪法权威、中国共产党和国家声誉的言论，组织或者参加旨在反对宪法、中国共产党领导和国家的集会、游行、示威等活动；

（二）组织或者参加非法组织，组织或者参加罢工；

（三）挑拨、破坏民族关系，参加民族分裂活动或者组织、利用宗教活动破坏民族团结和社会稳定；

（四）不担当，不作为，玩忽职守，贻误工作；

（五）拒绝执行上级依法作出的决定和命令；

（六）对批评、申诉、控告、检举进行压制或者打击报复；

（七）弄虚作假，误导、欺骗领导和公众；

（八）贪污贿赂，利用职务之便为自己或者他人谋取私利；

（九）违反财经纪律，浪费国家资财；

（十）滥用职权，侵害公民、法人或者其他组织的合法权益；

（十一）泄露国家秘密或者工作秘密；

（十二）在对外交往中损害国家荣誉和利益；

（十三）参与或者支持色情、吸毒、赌博、迷信等活动；

（十四）违反职业道德、社会公德和家庭美德；

（十五）违反有关规定参与禁止的网络传播行为或者网络活动；

（十六）违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；

（十七）旷工或者因公外出、请假期满无正当理由逾期不归；

（十八）违纪违法的其他行为。

《公司法司法解释三》

第二十四条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。