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袁菲
律师
湖南通程律师事务所执业律师，主要从事建设工程合同纠纷、商品房预售合同纠纷以及其他常见民事纠纷，协助处理湖南省国际工程咨询中心有限公司、湖南省高速公路集团有限公司某部、长沙马栏山投资开发建设有限公司等多家顾问单位的日常法律事务，参与处理多起包括湖南省第六工程有限公司、长沙兴营建筑安装有限公司、长沙江鸿电梯工程有限公司等在内的大型建设工程施工合同纠纷。
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根据2021年1月1日开始生效实施的《民法典》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同系无效合同。但在建设施工行业领域，没有资质的个人或单位通过挂靠的形式与发包人签订合同，进行实际施工的情形屡见不鲜，但因此也产生了诸多纠纷。现法院对作为挂靠人的实际施工人是否能直接向发包人主张工程款的问题也存在不同判决。小编依据民法典及相关法律法规、司法解释，结合最高院历年审判案例，就该问题进行浅要的总结和分析。
一最高院支持挂靠人在诉讼中作为适格主体直接向发包人主张工程款
在处理无资质的个人或者企业挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，需进一步审查合同相对人即发包人是否为善意第三人以及其在签订协议时是否知道挂靠事实来作出相应的认定。
1、如果合同相对人不知道挂靠事实，其有合理理由相信被挂靠人系实际承包人，则应优先保护善意相对人。双方签订的协议对善意相对人和被挂靠人产生约束力，此时挂靠人和被挂靠人之间可能形成违法转包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，实际施工人即挂靠人可就案涉工程请求发包人承担相应的民事责任。
2、如果合同相对人在签订协议时本就知晓挂靠事实，即与挂靠人、被挂靠人恶意串通作出虚假的意思表示，此时合同虽无效，但挂靠人作为实际承包人与发包人之间形成事实上的合同权利义务关系。该法律关系可以产生债法上的请求权。因此挂靠人完成实际施工后，有权直接向发包人主张工程款。
综上，不论发包方在签订建设工程施工合同时是否知晓挂靠事实，挂靠人均有权向发包人主张其欠付的工程款。
参考案例：
最高人民法院民事裁定书（2020）最高法民申1814号
最高人民法院民事裁定书（2019）最高法民申4501号
最高人民法院民事裁定书（2019）最高法民终1350号
最高人民法院民事判决书（2019）最高法民再329号
最高人民法院民事判决书（2019）最高法民再193号
最高人民法院民事裁定书（2018）最高法民申4207号
最高人民法院民事判决书（2018）最高法民再265号
二最高院不支持挂靠人在诉讼中作为适格主体直接向发包人主张工程款
在存在挂靠关系下签订的建设工程施工合同纠纷中，存在两个性质不同、内容不同的法律关系：一为建设工程法律关系；二为挂靠法律关系。建设工程法律关系的相对方系发包方与在合同上签字且具有相应资质的承包方，即被挂靠人。在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立合同，其与作为发包方的建设单位没有形成事实上的建设工程施工合同。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条之规定，仅适用于建设工程非法转包和违法分包的情况，因此即使认定挂靠人为实际施工人，其无权突破合同相对性，越过被挂靠人直接向发包人主张工程价款。挂靠人应通过其与被挂靠人之间的内部权利义务寻求救济途径。
参考案例：
最高人民法院民事裁定书 （2017）最高法民申3613号
最高人民法院民事判决书（2018）最高法民终611号
三小编观点
小编认为在审理挂靠人是否能突破合同相对性直接向发包人起诉的问题，出现两种不同的判决结果系法官出于两个不同角度的考虑。
不支持挂靠人作为适格起诉主体的原因，系考虑在司法解释规定中，可突破合同相对性的适用情况仅为非法转包和违法分包，对法条的扩大解释的适用应持慎用的态度，因此在被挂靠人具备支付能力的条件下，挂靠人不具备突破合同相对性直接向发包人主张工程款的条件。因为此时挂靠人还未穷尽救济途径，还可通过其他的救济途径即向被挂靠人主张工程款来维护自身合法权益。且，挂靠行为本事系违法行为，应加以规范，若一味对实际施工人予以大力度保护，将不利于合法有序的市场秩序的稳定。
支持的原因，系考虑在建设施工合同纠纷中，实际施工人处于相对弱势方，若以一刀切的方式对起诉主体的问题直接予以驳回，将使得发包方处于更加强势的地位，实际施工人追讨工程款的难度将陡然增加。同时可通过此举减少挂靠人向被挂靠人起诉，被挂靠人再向发包人起诉的诉累，节约司法资源，以达到定纷止争的目的。根据审判案例的分析，现法院对该类型案件的审理更倾向于支持挂靠人可以作为适格主体直接向发包人主张工程款。现民法典已颁布实施，相应的司法解释及相配的法律法规正逐步出台，相信对该问题的处理会有更加明确规定予以确定。
涉及的法律法规、司法解释：
《中华人民共和国民法典》
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》
《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》
编辑：柳成姣
校稿：蒋 欣
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