最高法：实际施工人的工程款未确定的，债权人亦可行使代位权！

　　作者乔谦律师

　　【裁判要旨】

　　一、代位权诉讼条件：债权合法、怠于行使、次债权到期、不是专属。本案债权人对实际施工人的债权，经生效民事调解书确认合法；实际施工人未通过诉讼仲裁向承包人或发包人主张过工程款，各方无异议，属于怠于行使；故代位权是否成立，尚需解决：次债权是否到期、是否专属问题。

　　二、行使代位权，要求次债权到期，并未要求次债权确定；如已到期，则不应以次债权未确定为由直接否定债权人提起代位权诉讼的权利；

　　三、实际施工人与承包人约定，自承包人收到发包人款项后扣除管理费并及时转付，但结合案情和不存在不正当组织付款条件成就的动机，实际施工人对承包人债权未到期；

　　四、实际施工人可越过承包人直接向发包人主张工程款，说明发包人责任具有一定的独立性，不以承包人先承担为前提。本案，发包人承包人均自认欠付工程款，承包人同意由发包人直接向实际施工人支付，故实际施工人可要求发包人在欠付范围内担责，其对发包人债权到期；

　　五、不能因建设工程价款可能包含工人工资，就得出其属于专属债权的结论；

　　【最高人民法院判例】

　　（2020）最高法民再231号贵州某公司、陈某债权人代位权纠纷再审民事判决书

　　【简要案情】

　　一、2012年3月20日，发包人中岭公司与承包人贵州某公司签订,《建设工程施工合同》，约定承包人承揽某煤矿13采区13000米工程，按工程实际决算工程量结算；

　　二、同日，承包人与实际施工人宋某签订《项目管理目标责任书》，约定将部分工程交由宋某实际组织施工。承包人将到位的工程款扣除4.5%后支付给实际施工人。税费罚款均由实际施工人承担。

　　三、2016年，经贵州市六盘水中院民事调解书确认，宋某欠付债权人陈某1425万元，并约定了还款方式。但未按时还款；

　　四、债权人遂以债务人宋某对承包人贵州某公司、发包人中岭公司享有债权，但二公司不予支付导致其债权不能实现，宋某亦不向二公司提起诉讼解决为由，提起代位权诉讼。

　　【裁判结果】

　　贵州六盘水中级法院一审：以实际施工人与承包人、发包人三者之间的债权债务关系不能在本案厘清、现有证据不能证明实际施工人对二公司享有到期、准数额确的债权为由，驳回了债权人起诉；

　　贵州高级法院二审：以实际施工人对承包人贵州某公司和发包人中岭公司的债权均已到期为由，判决二公司支付债权人陈某1248万元；

　　最高人民法院再审：以承包人没有不正当阻止付款条件的动机为由认定未到期，但实际施工人对发包人的主张债权的责任具有一定的独立性为由，判决撤销一审、二审判决，判决发包人中岭公司支付债权人1248万元；

　　【再审争议焦点】

　　一、实际施工人的工程款债权是否属于专属债权？

　　二、实际施工人对承包人和发包人的债权是否到期？

　　三、债权人行使代位权的具体金额和责任主体；

　　四、本案与实际施工人作为债务人的其他案件的协调问题；

　　【裁判规则】

　　一、“专属于债务人自身的债权“，主要是指基于抚养、抚养、继承、赡养产生的给付请求权，和劳动报酬、抚恤金、养老金、退休金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等。通常诉讼争议的建设工程款，可能包含工人工资，但最终受益主体是建筑工人，是承包人实际施工人需要支付给建筑工人的工资。不能因其包含建筑工人工资，就认定是专属于实际施工人的债权。

　　二、关于次债权未确定时，债权人能否行使代位权。如果债务人怠于确定次债权数额，债权人就无法行使代位权的话，那么代位权制度将会落空。本院认为，司法解释仅要求“次债权到期”，并未要求次债权确定，因此次债权未确定不能成为行使代位权的前提条件。

　　三、关于可以行使代位权的具体数额问题。金钱债权代位权诉讼中，债权人可代为行使的金额，受制于主债权的数额和次债权的数额，以其中的较小数额确定。

　　四、关于行使代位权的责任主体。二审判决中，认定承包人在收到发包人款项后，向债权人承担付款义务，又要求发包人在承包人未支付时，在欠付工程款范围内向债权人承担付款义务，二者判项存在逻辑矛盾。

　　五、关于债务人的其他债权人的协调问题。最高人民法院依据《民法典》537条关于代位权制度的规定中，汲取其中蕴含的法理，兼顾代位权人利益、其他债权人利益，在债务人资不抵债时，将代位权制度与参与分配制度、破产制度相互衔接，但也要照顾代位权人为此付出的贡献。

　　【律师实务总结】

　　一、作为债权人，要多掌握债务人的线索，比如到期债权、预期债权等，如本案债务人是实际施工人，其承包的工程暂停但未进行结算确定工程款数额的情形下，债权人提起代位权诉讼，最终获得法院支持；

　　二、在较为复杂的诉讼中，越高层级的法院法官审理案件水平往往越高，越能从法律法理精神、从实现公平正义出发。所以，在基层法院、中级法院败诉后，要抓住机会争取更高层级的法院审理。当然，这要建立在对案件的把握中，有一定的把握，有胜诉的希望。最近经手的一起股东出资加速到期的案例，在某中级法院执行异议之诉一审判决中，对于九民纪要的精神只字未提，直接以没有法律依据为由驳回，上诉到省高院，高院法官倒是依据该纪要的相关精神进行了争议焦点的总结和审理，相信胜诉的判决将要到手了。