故事情节属于表达，但相同或相似不必然构成剽窃（三）

第三种情形，故事情节与表达方式虽相同或相似，但在先作品相同或相似之处欠缺独创性，或者基于其他原因而无法受到著作权法保护，因此依然不构成剽窃或侵权。如一审判决中指出，“虽有相同或相似之处，但相同或相似之处为生活中常见的情节，或缺乏独创性，或不应为原告所专有。

如第20处，原告主张两部作品中，诸多人物都有与其性格、嗜好、品行、容貌、出身、行为特征相对应的外号。现实生活中，给别人起外号是常有的事情，而且外号并非凭空而得，多是与人物的性格、嗜好、品行、容貌、出身、行为特征等相关，且原告也未指出两部作品中哪些外号是相同的，故上述内容不具有独创性，不能为原告所专有。再如第7处，两部作品中均有村民写信向上级有关部门举报村领导，信件受到重视的情节，但写举报信是生活中的常见情节，如果内容属实，领导重视也是必然的结果，这一情节亦不具有独创性，不应由某个作者专有。同样的情况还有第5、6、17处。”二审法院也持此种观点，“再如黄井文在一审法院审理过程中指控的涉案两部作品中均有村民写信向上级有关部门举报村领导，信件受到重视的情节，向有关单位或领导写举报信是生活中的常见情节，领导对举报信重视也是比较自然的结果，这一情节应当说是不具有独创性的，故不应由某个作者专有”。

值得注意的是，无论是一审法院还是二审法院，对于故事情节的考察都涉及到独创性的问题，即只有具有独创性的故事情节才出现相同或构成实质性相似时才被认定为剽窃或侵权。那么什么是独创性呢？这其实是一个具有高度抽象性且难以把握的概念。

冯晓青教授认为，“独创性是指作品必须是作者个人通过自己的独立构思，运用自己的技能技巧，发挥自己的聪明才智独立完成的劳动成果，而不是从他人那里剽窃、抄袭过来的（冯晓青：《著作权法》，法律出版社，第48页）”。显然，这种解释偏向于“独”而非“创”。独创性之“独”是指独立创作，源于本人。

王迁教授认为，独创性中“创”是指“源于本人的表达是智力创作成果，具有一定程度的智力创造性。……即能够体现作者独特的智力判断与选择、展示作者的个性。……作品要达到一定的创作高度。……一种独立完成的表达也可能因为没有达到最基本的智力创作高度而无法成为作品、受到著作权法的保护。（王迁著：《著作权法》，中国人民大学出版社，27页）”

《北京市高级人民法院侵犯著作权案件审理指南》第2.2条规定，“认定独创性，应当考虑如下因素：（1）是否由作者独立创作完成；（2）对表达的安排是否体现了作者的选择、判断。认定表达是否具备独创性与其价值无关。”

独创性的认定，难点在创不在独。对于创，应从作者表达中发现作者的取舍、选择、安排、设计及判断等，这些是“创”的某种体现方式。

当然，对于故事情节相同或相似还有第四种情形，即侵权作品与在先作品的独创性故事情节构成相同或实质性相似，此时应构成剽窃或侵权。对该问题，留待下文详述。