行贿罪中特殊情节 “通过行贿谋取职务提拔、调整”的认定问题

行贿罪中特殊情节

“通过行贿谋取职务提拔、调整”的认定问题

节选自李勇：《结果无价值论的实践性展开》（第二版）（预计将于2020年底出版）

导读：“谋取职务提拔、调整的”作为特殊情节进行规定，是因为升高了行贿罪的法益侵害性。因此，对这里的“调整”的理解必须从这一实质内涵出发。不管“调整”的表现形式如何千变万化，只要从实质上考量，并没有升高了法益侵害性，那么就不应当认定为这里的“谋取职务提拔、调整的”；反之，即使是“平行”调整，但升高法益侵害性，本质上是谋取不正当利益的，就属于这里的“谋取职务提拔、调整的”。

对于行贿罪，2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定了普通情节行贿，数额在3万元以上才构成犯罪。但是具有六种特殊情节的，数额只要求1万元以上3万元以下，六种情节分别是：（1）向3 人以上行贿的；（2）将违法所得用于行贿的；（3）通过行贿谋取职务提拔、调整的；（4）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；（5）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；（6）造成经济损失数额在50 万元以上不满100 万元的。这些情节中有些问题值得研究。这些情节中也存在很多认定上的困惑，需要实质解释。

（一）“通过行贿谋取职务提拔、调整的”的认定问题

《解释》将“通过行贿谋取职务提拔、调整的”作为特殊情节进行了规定。这里的“谋取职务提拔”，属于谋取竞争优势，违反人事干部任用管理法规和组织程序，升高了对受贿罪保护法益的侵害程度，这作为特殊情节规定具有合理性，在司法认定上也较为容易。但是“调整”的问题就复杂了，因为调整既有从差的地区和差的岗位调整到好的地区和好的岗位，也有正常的平行调动、调整，还有因为身体不好自愿调整到不好但清闲的部门，还有要求提前退休甚至辞职的，这里面有的属于“正向”调整，有的属于“平行”调整，有的属于“负向”调整。对于“正向”调整一般可以参照提拔，认定为属于谋取竞争优势。但是对于“平行”调整甚至“负向”调整则如何认定就成为问题。还有的难以评价为“正向”调整还是“负向”调整，比如，某检察官身居要职，要辞职，但是检察长不准他辞职，该检察官向检察长行贿，这属于“通过行贿谋取职务调整”吗？这是“正向”调整还是“负向”调整呢？外人可能觉得是“负向”调整，但是对于他自己来说辞职后有更好的去处和更大的发展，可能是“正向”调整。

笔者认为，这里的“谋取职务调整”的理解不能局限于“正向”“平行”还是“负向”上，也不能单纯形式上去区分，而必须从结果无价值论的角度进行实质解释。司法解释将“谋取职务提拔、调整的”作为特殊情节进行规定，实质上是因为“谋取职务提拔、调整的”属于为他人谋取违反法律、法规、规章、政策规定的不正当利益，谋取竞争优势，升高了行贿罪的法益侵害性。因此，对这里的“调整”的理解必须从这一实质内涵出发。不管“调整”的表现形式如何千变万化，只要从实质上考量，并没有升高了法益侵害性，那么就不应当认定为这里的“谋取职务提拔、调整的”；反之，即使是“平行”调整，但升高法益侵害性，本质上是就属于这里的“谋取职务提拔、调整的”。例如，同样是处长，不同岗位的处长权力、职责不同，即使是“平行”调整，也可能属于谋取不正当利益，从而升高法益侵害性，就可能认定为“谋取职务调整”。有的“平行”调整，即使是从经济社会发展落后的地区调整到经济发展先进的地区，只要根据社会一般观念不属于谋取不正当利益，没有导致法益侵害性程度升高，就可以不认定为“谋取职务调整”，比如因解决夫妻两地分居问题，从一个经济社会发展落后的地区调到另一个经济社会发展先进的地区，即使向领导行贿，因为这本身不属于“谋取不正当利益”，没有升高法益侵害性，就不属于这里的“通过行贿谋取职务调整的”。同样，因身体原因自愿到更差的岗位或部门、为了提前退休或辞职等正当合理诉求而给予国家工作人员以财物的，由于不具有谋取不正当利益，没有升高法益侵害性，就不属于这里的“通过行贿谋取职务提拔、调整的”。

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