如何看首例“套路嫖”案，SPA馆“色诱”顾客办卡，诈骗还是欺诈

近日，一起因SPA馆忽悠男顾客办卡充值可以享受“特色服务”，最终提供的是正规按摩服务的案件，一审作出判决，对于本案是虚假宣传还是诈骗，控辩双方争议较大，“南京刑事”认为，一审法院首次在刑事判决书中提出“套路嫖”的说法，引发社会的普遍关注。

具体案件信息本文不在此展开。

重点是我们要根据现有信息，来推理实际发生的情况。

先说结论：我们认为不构成诈骗罪。

一、现有观点评析

观点一：充值消费卡属于债券凭证

这是一个民事方面的问题，在刑事案件中过分讨论是不合适的，但是按照“民事关系是刑事定性基础”的理念，还是要进行分析的。

“债券凭证”一般指让他人履行债务的凭证。问题在于，债务的内涵是非常广泛的。法律上的“债”，是需要“还”的意思，那根据需要还什么，分为给付金钱之债、给付行为等。如果本案中的“债券凭证”包含给付行为之债，即提供按摩服务，而不限于给付金钱。那么这个概念提出就意义不大了。同时，在刑事案件中引入一个刑事法官不熟悉的概念，本身就存在风险。

观点二：充值时并未处分财产

此观点可能是基于会所可以将充值卡内余额进行退款的承诺而产生的。实际上，当客户将款项转给会所，办理并充值vip卡时，会所获得款项，会所对该款项已经享有处分权，排除他人占有。

那你跟法官说，客户虽然把钱支付给会所了，但钱还是客户的，法官肯定会微微一笑，问：还有别的意见吗？

此外，虽然本案中将银行储蓄卡与这种充值卡对比意义不大，但为了说明，还是提一下。

银行储蓄卡是一种金融凭证，使用人存款后，可以随时取款，也可以随时刷卡消费，基于银行相当高的信用保障，可以说银行卡使用人享有一定的处分权。就算如此，存款人享有的也只是提款权。但对于会所的vip充值卡，客户而主要权利是获取服务，其次是申请退款。如果想要回充值卡内剩余的费用，只可以向会所申请退费，等待会所进行处分，那么享有处分权的自然是会所。

观点三：金额上应该扣除--正规按摩的消费费用、同时可以退还或已经退还的部分

此观点基本上是构成诈骗罪后的观点。抛开定性，笔者赞同扣除金额这一观点。只是所有客户充值金额，除了已消费金额、已归还金额，从整个案件看，剩下的就是“卡内余额”。那按照这一观点，本案的争议焦点就已经变成：考察SPA会所是否可能退还“卡内余额”？在SPA会所正常运营的情况下，这一问题如何证明，笔者还不得而知。

二、本案的定性推演

多数公开案件不可能公布全部案件细节，笔者认为不能说没有这些细节就不能讨论，那我们就只能讨论自己在办案件了，我们也无法进步了。因此笔者认为可以对不明细节进行假设性的推演讨论。

笔者认为，此类案件最关键的是梳理出行为模式，那么行为细节就尤为重要。本案的核心细节，就是客户被忽悠办卡后，进行消费时的场景，尤其是客户发现无“特殊服务”后的场景。

请设想这样一种情况，当客户去SPA会所，按照会所工作人员的“诱导介绍”，付款办卡，选了一个1888元的项目。项目完成后，客户发现只是进行了普通的按摩，并没有享受到他以为的“特殊服务”。那么作为一个社会一般人，正规按摩就花了1888，那他能会怎样？他是不是肯定会闹？是不是会找会所领导？因为他没接受“特殊服务”，12315投诉、报警都是有可能的。

根据披露的案件信息，确实会出现这样的情况。这时店长、经理就会出面安抚当事人了，主观暗示以后会推出“特殊服务”，客观上会多送会员卡金额，这才平息了当事人的情绪，没有报警。

（原文章截图）

请注意会所采取的主要措施：多送会员卡金额等。这才是本案的重点，假设客户充值了1888元，消费了一个388元的普通按摩，不考虑SPA会所赠送金额，客户卡内剩多少钱合适呢？

就产生了分岔路

第一条路：如果是按照一般人的理解，充值金额扣除实际消费金额是合理的，所以卡内应该剩1500元。前面情节没有争议，这时客户说我还想退卡，你们骗人。SPA会所说服客户没有退款，以后再来，那如何定性？

笔者认为此种情况不宜定为诈骗罪。因为客户实际支付的价款与实际接受的服务是对应的，余额还在卡内，所以不能说客户有直接的财物损失。结合主客观相一致的原理：此时，客户主观上认识到这次消费只是一个普通按摩的消费。客观上会所也确实只提供了普通按摩服务，按普通按摩收了费，客户也并没有最终按摩消费的性质有错误认识。

综合全案来看，SPA会所是采用虚假宣传和欺骗的方式诱导客户办卡，然后让客户正常消费，其中违法行为出现在诱导办卡的过程，而未及于接受服务的过程，可以说是正常消费。所以此种情形不宜定为诈骗罪，是否构成其他罪名可以商榷。

这可能是多数的正常情况。

第二条路：客户虽然消费了388元，但SPA会所还是扣了全部1888元，或者远超过388元正常按摩的价格。经过SPA会所说服、威逼利诱，最后客户接受了这一结果，离开SPA会所。

这种情况下，笔者认为可能构成诈骗罪。因为SPA会所会所欺骗在先，最后客户有实质性的损失财产，连贯来看是可能构成诈骗罪的。

三、关于是否可能犯罪未遂的问题

这是基于上面第一种情形提出的疑问。注意此类案件虽然逐个发生，但考察行为模式非常重要。相信本案中行为人的行为方式是高度一致的，尤其是在客户投诉后，SPA会所的处理方式，是扣388，还是扣1888，应该比较统一。那么如果各客户不一致怎么办？笔者认为应该具体分析，看认定事实中的SPA会所老板和员工是想怎样，以及哪种情况占多数。

四、其他问题

本案认定为“套路嫖”这个词汇是不当的。此词明显是套用了“套路贷”，但问题是“套路贷”中有真实“贷”的行为发生，而本案中并没有真实“嫖”行为发生。如果说套路，本案可能是“套路办卡”，即在让客户办卡、用卡过程中使用套路，而无嫖娼行为。因此可以说，本案行为的社会危害性与“套路贷”相差甚远，笔者也预判二审文书不会再用“套路嫖”这个词。

“套路贷”一词的罪名化已经备受争议，希望不要再扩大范围。

END

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李东旭说法律。