“法定犯”与“行政犯”不能混用—厘定行政犯与法定犯的界限

厘定行政犯与法定犯的界限

来源：检察日报2020.7.2第三版（发表时略有删节，此文原稿）

导读：

A.法定犯是与自然犯相对应的概念；行政犯是与刑事犯相对应的概念。由于两组概念的分类标准不同，存在一定的交叉重合是正常的，比如多数自然犯同时也是刑事犯，很多法定犯都是行政犯，但是不能将这种交叉重合视为等同。刑法中类似的现象很多，比如正犯与共犯、主犯与从犯也是两组不同的概念分类，也存在一定的交叉重合，正犯多为主犯，共犯多为从犯，但是绝不能认为正犯就是主犯、共犯就是从犯。同样的情况还有行为犯与结果犯、危险犯与实害犯。

B.行政犯都属于法定犯，但是法定犯未必都属于行政犯。行政犯的范围要比法定犯狭窄，行政犯必须以违反行政法规为前置性条件，而法定犯只是道德伦理色彩不明显但并不以违反行政法规为前置性条件。法定犯与自然犯的区别是动态转化的，很多原本不具有违反道德伦理性的犯罪，经过一段时间之后，随着社会观念的转变和发展，就具有了道德伦理性。

C.准确厘定行政犯内涵的意义在于凸显行政犯的行政从属性价值，合理划定刑行界限。行政犯以违反行政法的前置性规定为前提，这决定了在司法认定上，行政犯构成要件符合性的判断要依赖行政法的规定，没有行政法依据的，不得轻易认定为犯罪；在立法上，只有当某种行为用行政法中处罚措施不足以保护法益的时候，才能动用刑法，不得轻易将行政法尚属空白的行为直接上升到刑法立法。

正文：

“法定犯时代已经来临”，这对刑法理论以及刑事立法、司法都产生重大影响。长期以来，人们不假思索地混用行政犯与法定犯，给刑法理论、立法和司法实践带来诸多困扰。其实，行政犯与法定犯是两个不同的概念，行政犯是与刑事犯相对应的概念，而法定犯是与自然犯相对应的概念，二者之间的界限亟待厘清。

一、法定犯与行政犯之概念界分

法定犯是相对于自然犯而言的，自然犯与法定犯的区分来源于意大利犯罪学家加罗法洛，他对自然犯是这样界定的：“在一个行为被公众认为是犯罪前所必需的不道德因素是对道德的伤害,而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的伤害。我们可以确切地把伤害以上两种情感之一的行为称为‘自然犯罪’”；他对法定犯是这样解读的：“与此相对，法定犯即不证明他们缺少社会进化几乎普遍为人们提供的道德感，被排除的犯罪常常仅是侵害了偏见或违反了习惯,或只是违背了特定社会的法律。”简言之，在犯罪学意义上，自然犯是侵害道德情感的犯罪类型，而法定犯是不侵害道德情感的犯罪类型。

行政犯是相对于刑事犯而言的，行政犯与刑事犯的区分来自于德国的“警察犯”概念。一般认为，1794年普鲁士法律大典中就有了犯罪刑法与警察刑法（或者行政刑法）的区分。长期以来，德国把违反秩序法视为广义刑法的一部分。二战前，德国立法者并没有给秩序罚与刑罚划出清晰的界限，均可由行政机构判处，后来被纳粹集团所利用。二战后，德国立法者重建法制的一个重要任务就是纠正秩序罚发展过程中的错误倾向，明确划定违反秩序行为与犯罪行为的界限。行政刑法之父戈尔德施密特指出：行政犯仅侵犯了公共秩序，这种公共秩序并非法益，因此，行政违法并没有侵犯法条所表达出来的意思表示，而只是侵犯了其执行，行政刑法应该独立于司法刑法，从刑法典中分离出来，并在程序上归行政法院管辖。1949年的《德国经济刑法典》，明确刑事犯的处罚由法院判决，行政机关行使秩序犯的处罚权（但仍要接受法官的审查），但是在立法技术上仍然采取混合模式，把这两种处罚均规定在经济刑法典中。1952年的《违反秩序法典》，将违反秩序的行为从犯罪刑法中分离出来。此后这一区分从经济领域全面扩展到其他社会生活领域。这样，许多轻微犯行被归为秩序犯（行政犯），由行政机关给予处罚；有刑事不法本质的提升为轻罪，作为刑事犯罪，由法院给予刑事处罚。从这个意义上来说，行政犯更准确的称谓应当是“秩序犯”，是与刑事犯相对应的概念。至于如何区分行政犯与刑事犯，一直存在质的区别说与量的区别说之争。

从上述自然犯与法定犯、刑事犯与行政犯的发生、发展脉络可以看出，法定犯与行政犯是完全不同的两组概念，法定犯是与自然犯相对应的概念，从是否侵害人类自然形成的道德情感角度，按照犯罪学意义进行划分的；行政犯是与刑事犯相对应的概念，是从侵害行政秩序及其程度的角度进行划分的。由于两组概念的分类标准不同，存在一定的交叉重合是正常的，比如多数自然犯同时也是刑事犯，很多法定犯都是行政犯，但是不能将这种交叉重合视为等同。刑法中类似的现象很多，比如正犯与共犯、主犯与从犯也是两组不同的概念分类，也存在一定的交叉重合，正犯多为主犯，共犯多为从犯，但是绝不能认为正犯就是主犯、共犯就是从犯。同样的情况还有行为犯与结果犯、危险犯与实害犯（行为犯很多是抽象危险犯，但不能说行为犯与危险犯是同一个概念）。

二、行政犯之合理内涵及其与法定犯关系

在德国行政犯与刑事犯发展历史中诞生了行政刑法概念，狭义的行政刑法，仅指构成犯罪应受刑法制裁的部分；广义的行政刑法则兼指构成行政秩序之违反，应受行政罚锾之情形在内。所以，广义的行政犯、行政刑法还包含了行政违法而不构成犯罪的行为。值得注意的是，这种广义的行政刑法有误导之嫌，容易导致行政处罚与刑事处罚的混淆。例如德国《经济刑法典》其实是行政处罚与刑事处罚混合模式。时至今日，在德国，违反秩序的行为“无论从何种角度考虑，都不是犯罪行为”。法国、意大利、日本等国，在行政法中对违反行政规范，危害严重，应当作为犯罪处罚的行为直接规定了法定刑。但是，这种混合立法模式未必是最优的。在日本，尽管规制经济活动的行政法规都设有刑罚罚则，但是实践中真正适用刑罚的情况“几乎不存在”，于是2005年日本《反垄断法》引入课征金这一行政处罚措施，课征金属于行政制裁金，被认为比单纯给予刑罚处罚效果更好。对于经济犯罪以外的其他行政犯也是如此。

与之不同, 我国行政法并没有对违反行政法的行为直接规定刑罚。我国将一些违反行政法且危害性严重构成犯罪的行为统一规定在刑法典之中。换言之，通过设置加重要素, 使行政违法行为的法益侵害程度达到值得科处刑罚的程度，才在刑法典中规定为犯罪行为。对于我国而言，不存在广义的行政刑法，1997年刑法典的制定，形成了统一的刑法典（刑法一元化），并不存在类似于德国的经济刑法、环境刑法、税收刑法等。

行政犯的合理内涵及基本特点

因此，在我国的语境下，讨论行政犯只能是狭义的，其合理的本质内涵是以违反行政法的前置性规定为前提，且危害严重，需要动用刑罚处罚的犯罪类型。其基本特点是：

（1）以违反行政法为前提；

（2）危害严重，行政法规及行政处罚不足以惩治；

（3）应当承当刑事责任，给予刑罚处罚。

（4）其范围显然要小于法定犯，主要集中在经济犯罪、环境犯罪等领域。大量虽然违背自然道德情感不明显的法定犯或者是侵害集体法益的法定犯，因为并不以违反行政法为前提，而应排除在行政犯概念之外。

可以肯定的是，行政犯都属于法定犯，但是法定犯未必都属于行政犯。行政犯的范围要比法定犯狭窄，行政犯必须以违反行政法规为前置性条件，而法定犯只是道德伦理色彩不明显但并不以违反行政法规为前置性条件。法定犯与自然犯的区别是动态转化的，很多原本不具有违反道德伦理性的犯罪，经过一段时间之后，随着社会观念的转变和发展，就具有了道德伦理性。比如污染环境罪，可以说是法定犯，但是随着人们对环境污染之害的认识不断加深，民众环保意识普遍增强的时候，就具有了道德伦理性。就此而言，法定犯本身就是个似是而非的概念，法定犯与自然犯区别的理论价值和实践意义不大。但是行政犯由于以违反行政法规为前置条件（即行政犯的从属性），其立法和司法意义重大。

准确厘定行政犯内涵的意义在于凸显行政犯的行政从属性价值，合理划定刑行界限，这在经济犯罪领域体现的更为明显。行政犯以违反行政法的前置性规定为前提，这决定了在司法认定上，行政犯构成要件符合性的判断要依赖行政法的规定，没有行政法依据的，不得轻易认定为犯罪；在立法上，只有当某种行为用行政法中处罚措施不足以保护法益的时候，才能动用刑法，不得轻易将行政法尚属空白的行为直接上升到刑法立法。

（作者为东南大学博士研究生、全国检察业务专家、南京市建邺区人民检察院副检察长）

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