对赌失败，如何从目标公司获得补偿？|摩方

当前的经济社会中，为解决融资问题，“对赌”现象已不鲜见，甚至连娱乐圈也卷入了这场“资本盛宴”，近年来大家所熟知的电影《战狼2》、《美人鱼》、《我不是潘金莲》等，均在背后签订了“保底发行”的对赌协议。

而在对赌过程中，如果顺风顺水，如《战狼2》以56亿票房一举登顶中国影史票房总冠军，那自然是各方欢喜。

但当对赌的目标公司经营未达预期，伴随而来的便是投资人与目标公司或公司实际控制人的一系列法律纠纷，股权回购及金钱补偿的问题首当其冲，成为该类案件的最大争议焦点。

对赌协议的有效性

迄今为止的法院裁判和仲裁裁决，基本都认同“对赌协议”的有效性。

2019年11月最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中的第5条也重申了该观点，即“在不存在法定无效事由的情况下，投资方与目标公司签订的对赌协议是有效的”。

对赌协议的履行

然而，协议有效是一回事，能否强制履行，还需注意不得违反法律、行政法规的强制规定。

如果对赌协议约定，对赌失败，由目标公司对股东进行金钱补偿或回购股权，则此时不仅应遵守《合同法》相关规定，还必须符合《公司法》的相关要求。

01

回购股权

当对赌失败，投资方要求目标公司回购股权时，必须遵守《公司法》关于“股东不得抽逃出资”以及股份回购的强制性规定。

若目标公司按对赌协议约定，以公司资金本息偿还股东出资，实质上就是减少了公司的注册资本，损害了公司债权人及其他股东的利益，此种情形为法律所不许。

故前述《会议纪要》规定，若投资方请求目标公司回购其股权，必须履行相应减资程序，否则法院不予支持。

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而减资程序，需要编制资产负债表及财产清单，并及时通知公司债权人，债权人有权要求公司提前清偿债务或提供担保。并且公司的减资必须经代表三分之二以上有表决权的股东通过。

因此可以预见，一旦对赌失败，公司大概率情况下无力偿还债务，届时公司股东会肯定不会同意公司进行减资，也即对于投资人要求目标公司回购其股权的这一请求，在实务中往往难以履行。

02

金钱补偿

当对赌失败，投资人要求公司承担金钱补偿义务的，由于此时投资人依旧是公司股东，其要从公司获得金钱补偿，同样要遵守《公司法》的规定，该补偿金只能从公司的可分配利润中支付。

而根据《公司法》的规定，公司在弥补亏损和提取法定公积金之后才能向股东分配利润，考虑到对赌失败往往是公司经营不善，因此投资人要求公司承担金钱补偿义务的，往往实践中也难以实际履行。

综上所述，根据前述《会议纪要》所确定的裁判思路，当对赌协议约定对赌失败时，由公司向投资人承担补偿义务时，即使认定协议有效，在实践中也较难实现，此时的补偿约定，对于投资者而言便是“镜花水月”，没有实际意义。

据此，大方建议您：

1、签订对赌协议前，需对目标公司进行充分的尽职调查，评估对赌实现的可能性以及可得收益。

2、谨慎起草对赌协议，如前所述，在约定对赌失败的情形时，尽量避免约定由目标公司对投资人进行补偿，相应的，改由目标公司的大股东或实际控制人对投资人进行金钱补偿。

如此，即使对赌失败，投资人获得补偿也将更具可操作性、更易实现。

相关法律规定

《中华人民共和国公司法》

第三十五条 【不得抽逃出资】公司成立后，股东不得抽逃出资。

第一百四十二条 【本公司股份的收购及质押】公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

（一）减少公司注册资本；

（二）与持有本公司股份的其他公司合并；

（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；

（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；

（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；

（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。

第一百六十六条 【法定公积金与任意公积金】公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。

公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。

公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。

公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。

公司持有的本公司股份不得分配利润。

第一百七十七条 【公司减资】公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。

公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。