最高院案例：部门规范性文件的选择适用标准与综合考量

部门规范性文件的选择适用标准与综合考量

裁判要旨

1.根据现行《立法法》的规定，在上下级规范性文件规定存在冲突时如何处理不够明晰。司法实践中，在选择适用部门规范性文件时，首先，应审查部门规范性文件的合法性、地域性和有效性；其次，在上下级部门规范性文件均有效的情况下，如果下级部门规范性文件与上级部门规范性文件不一致，应优先适用上级部门规范性文件规定；再次，在优先适用上级部门规范性文件的一般标准时，还应遵循对相对人有利的特殊标准。

2.行政奖励既是一种规定，也是政府的公开承诺，在公民、法人或其他组织对食品药品的举报符合规定时，应遵循诚信原则给予承诺的行政奖励。同时，对投诉举报行为予以行政奖励应结合社会形势，并与相关政策相一致，在营造营商环境、鼓励投诉举报和抑制“职业打假人”之间进行兼顾和平衡。

案情

原告：贾洪泷。

被告：济南市历城区食品药品监督管理局。

2017年3月13日，原告贾洪泷向被告济南市历城区食品药品监督管理局举报济南历城大润发销售过期食品，并申请奖励。2017年9月4日，被告作出（济历城）食药监食罚[2017]310号行政处罚决定书，认定原告举报事项属实，并对历城大润发作出以下处罚：1.没收违法所得2.02元；2.罚款5万元。被告于2017年9月25日通知原告提交相关材料申请举报奖励，并于2017年10月24日向原告支付奖励款0.2元。2017年11月10日，被告作出《奖励情况说明》，主要内容为：原告向被告举报的历城大润发经营超过保质期的面包案，被告已依法处理完毕，根据《济南市食品药品违法行为举报奖励办法》（济食药监稽〔2015〕142号）（以下简称《济南市奖励办法》）的有关规定，应给予原告的奖励金额为0.2元。原告不服，提起行政诉讼，请求撤销《奖励情况说明》，重新依法作出举报奖励。

审判

济南市历城区人民法院认为，针对原告的举报，被告依法查明事实，对被举报人依据《济南市食品药品违法行为举报奖励办法》第十条第一款第(一）项规定：“……（一）属于一级举报奖励的，按案件货值金额的10%给予奖励；……”作出涉案商品货值金额2.02元10%的奖励，适用规范性文件准确，对原告要求撤销《奖励情况说明》，并对原告重新作出举报奖励无事实和法律依据，不予支持。原告不服，向济南市中级人民法院提起上诉。济南市中级人民法院认为，国家食品药品监管总局和财政部的《食品药品违法行为举报奖励办法》（食药监稽〔2017〕67号）（以下简称67号《奖励办法》）与《济南市奖励办法》均是合法有效的规范性文件，均可适用于济南地区。该两个规范性文件均有效的情况下，适用《济南市奖励办法》的结果是奖励0.2元，而适用67号《奖励办法》的结果则是奖励2000元。从上下级部门规范性文件适用的一般标准出发，遵循诚信原则和对相对人有利的角度，以及综合权衡当前社会形势、在营造营商环境、鼓励投诉举报和抑制“职业打假人”之间进行兼顾和平衡的角度，应当优先适用67号《奖励办法》对上诉人予以奖励，作出（2018）鲁01行终441号行政判决，判决撤销济南市历城区人民法院（2018）鲁0112行初91号行政判决；撤销被上诉人济南市历城区食品药品监督管理局对上诉人贾洪泷作出的奖励行为；责令被上诉人济南市历城区食品药品监督管理局于本判决送达之日起15日内依法重新对上诉人贾洪泷作出奖励行为。

评析

在本案处理过程中，上诉人贾洪泷的诉讼请求表述为请求撤销《奖励情况说明》，并对上诉人重新作出举报奖励。从案件事实看，上诉人贾洪泷举报食品违法行为并详细提供了被举报方的违法事实、线索及直接证据，举报内容与违法事实相符，该举报行为符合一级举报奖励的要求。对于一级举报奖励，上诉人认为被上诉人济南市历城区食品药品监督管理局应当根据67号《奖励办法》而非《济南市奖励办法》给予其举报奖励，其诉讼实质系对被上诉人作出的奖励行为所适用的规范性文件不服而提起。因此，本案的争议焦点可归纳为：被上诉人历城区食品药品监督管理局对上诉人贾洪泷作出的奖励行为适用规范性文件是否正确。

从现行法律规定看，关于法律规范的选择适用准则主要体现在《立法法》的有关条款中。该法确立了上位法、下位法，新法、旧法，一般规定与特别规定之间的选择适用标准，为司法实践处理法律规范的适用问题提供了较为明确的依据。但是，在除法律、法规、规章之外的规范性文件选择适用上，特别是在具体的个案中，如果规范性文件规定不一致并导致行政行为结果不同时，在如何选择适用上，现行法律、法规并未作出明确规定，司法适用存在一定的模糊进而导致裁判的不统一，实践中也未形成较为科学规范、能为普遍认同的裁判适用准则。本案的裁判正是基于对该问题的分析探索，通过对案件中具体因素的判断把握，提出类型化、一般性的裁判规则，形成了对规范性文件选择适用的一般性准则，以期为司法实践提供可供选择的裁判思路和对策。

一、规范性文件选择适用的前提：规范性文件的合法性、地域性、有效性

（一）关于合法性的分析

行政是指由一定的国家组织或社会公共组织执行国家法律和权力机关（立法机关）意志，以实现国家和社会的职能而进行的公共管理和组织的活动及其过程。〔1〕从这一阐释可见，行政最为核心的特征在于其是执行法律规范的活动，合法性是其应当遵循的首位原则和要求。在我国权力体系中，行政权是一种执行性权力，行政机关的主要职责是严格执行国家法律，其采取的行政行为不得违背立法的规定。〔2〕对于规范性文件而言，其制定主体为行政机关等行政主体，制定目的是为实现在特定领域相较于法律、法规等更加具体化的管理。虽然与具体行政行为相比，规范性文件的制定属于一种抽象行为，但本质上仍系对法律、法规的贯彻和实施，仍然应当恪守合法性的基本要求。

在适用规范性文件的过程中，合法性主要体现在两个方面：

一是选择适用规范性文件的操作程序是否合法。更进一步讲，涉及到的主要问题就是行政机关怠于履行甄别选择要求应当承担何种责任。从《立法法》第九十四条、第九十五条的规定看，已经涉及到适用法律规范时的甄别选择义务。根据该两条规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致不能确定如何适用以及地方性法规、规章之间不一致时，应当报请有关机关裁决。如果没有报请径直适用某个规范，就违背了《立法法》的规定，应当是违法的。具体到本案涉及的规范性文件选择上，因规范之间存在明显冲突，适用不同的规范性文件对当事人的利益影响显著，济南市历城区食品药品监督管理局在具体适用时应当履行相应的甄别选择要求，否则应当承担一定的不利后果。如此可以督促行政机关全面依法行政，节省执法和司法资源，同时对谙熟特定行政管理领域的行政机关也非过分的要求。

二是特定的规范性文件内容本身是否合法。理论上讲，任何规范都可能会因规定内容上的欠缺导致产生合法性问题，比如违反了法律保留原则、与上位法相抵触等。实践中，特别是近些年，随着科学立法、民主立法水平的不断提升，国家法律、法规在严格的程序审查保障下，较少存在内容本身的合法性问题。与之不同的是，行政管理实践中存在的大量行政规范性文件因制发主体繁多、制发程序不完善、部门利益不当干扰等原因，导致内容不合法的问题在一定程度上存在。在这样的现实情况下，审查规范性文件内容的合法性就成为选择适用规范性文件的重点和首要工作。

本案中，涉及食品领域投诉举报奖励的国家层面的法律规范主要是作为部门规章存在的《食品药品投诉举报管理办法》。该办法第三条第二款规定：“各级食品药品监督管理部门应当加强对食品药品投诉举报管理工作的指导协调，加强宣传，落实举报奖励制度，鼓励并支持公众投诉举报食品药品违法行为。”办法虽然对举报奖励进行了导向性规定，但就如何落实举报奖励制度则缺乏具体的规定。为细化《食品药品投诉举报管理办法》的规定，国家食品药品监管总局和财政部制定了67号《奖励办法》，该规范性文件是在《食品药品投诉举报管理办法》规定指导下进行的规范细化，符合该办法的规定精神，并且不存在具体规定上的冲突，满足合法性的要求。相应地，《济南市奖励办法》则是依据《食品药品投诉举报管理办法》和当时有效的《食品药品违法行为举报奖励办法》（国食药监办（2013）13号）（以下简称13号《奖励办法》）制定的，其本身也未与法律、法规、规章相抵触，也具有合法性。因此，涉案的67号《奖励办法》和《济南市奖励办法》均满足合法性的要求。

（二）关于地域性和有效性的分析

在地域性上，67号《奖励办法》的制定主体为国家食品药品监管总局和财政部，该两部门为全国相关业务的总体归口和指导部门，若在规范的适用地域上未作特别规定时，其效力范围应当覆盖全国，当然适用于涉案的济南地区。《济南市奖励办法》是专门针对济南市食品药品领域举报进行奖励的规定，效力范围显然为济南地区。在有效性上，67号《奖励办法》是合法的规范性文件，同时也不存在被修订、废止等情形，裁判时文件尚在施行期限之内，因此属于有效的规范性文件。《济南市奖励办法》同样也是现行有效的规范性文件。综上，涉案的两个规范性文件均具有合法性和有效性，适用范围存在重合，都可以在济南市行政区划内适用。

二、规范性文件选择适用的一般标准：规定不一致情形下上级规范适用的优先性

如前文所述，针对上级规范性文件和下级规范性文件在具体事项规定不一致时的选择适用问题上，现行立法并未作出具体、明确的规定。通过对《立法法》规定精神的理解和规范性文件本身性质作用的分析，当上下级规范性文件在具体事项规定不一致导致行政行为结果出现较大差别时，应当优先适用上级规范性文件的规定。

（一）《立法法》规定的参照

《立法法》从正反两个方面〔3〕做出了上位法优于下位法或者上位法效力高于下位法效力的规定。与法律、法规、规章等法律规范相比，规范性文件也具有一定的规范效力，其适用同样会对个人利益、社会公共利益产生重要影响。与此同时，规范性文件的数量较法律规范要多得多，通过规范性文件的制定履行社会管理职责也是行政机关常用的手段。甚至有研究指出，“在现实生活中,行政机关及公务员处理日常管理工作,其实施的具体行政行为往往不是根据国家法律、行政法规、国务院各部委制定的规章或者地方立法权机关制定的地方性法规,而是依据非法律渊源的规范性文件”。〔4〕在这样的情况下，对规范性文件同样、甚至更要强化合法性的底线约束。当上下级规范性文件在特定事项上规定不一致，导致产生行政行为的结果出现较大差异时，可以而且应当参照《立法法》关于上、下位法律规范选择适用的规定，以实现规范性文件适用的合法性、规范性、妥当性、统一性。对于上下位规范性文件效力的理解，曾有学者直接指出“下级规范性文件不能同上级规范性文件内容相抵触”。〔5〕还有观点〔6〕从下级规范性文件制定的必要性和遵循的规则角度，说明了上级规范性文件效力要高于下级规范性文件。综合来看，参照《立法法》的规定精神予以把握是符合法律规定精神的，也是恰当的。

（二）规范性文件性质和作用的内在要求

从规范性文件的性质和实现的作用看，在上下级规范性文件就特定事项规定不一致时，也应当依据上级规范性文件的规定对具体案件作出认定。

首先，从规范性文件的制发主体看，主要是行政机关和具有管理公共事务职能的特定组织。对各类行政主体间关系的分析可以为理解规范性文件的性质作用、进而在彼此冲突时进行选择的取舍提供分析的基点。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十六条规定：“省、自治区、直辖市的人民政府的各工作部门受人民政府统一领导，并且依照法律或者行政法规的规定受国务院主管部门的业务指导或者领导。自治州、县、自治县、市、市辖区的人民政府的各工作部门受人民政府统一领导，并且依照法律或者行政法规的规定受上级人民政府主管部门的业务指导或者领导。”虽然地方人民政府的工作部门系受人民政府统一领导，上级部门与下级地方人民政府相应部门不存在直接的领导关系，但在业务上是存在指导或领导关系的。上级主管部门发布的部门规范性文件在性质上更符合行政命令的特征，上级主管部门以规范性文件的形式发布政令，对下级相关部门业务起到指导或领导的作用，也有利于提升行政的效率，下级部门应当遵从。对于这一点，也有人认为应当按照制发行政主体行政级别来判断文件的层级效力，〔7〕对于相同事项的规范而言，行政级别高的主体制发的规范性文件要高于行政级别低的主体制发的规范性文件。

其次，实践中大量的规范性文件是由行政机关在行使管理职能的过程中制定的，该类规范性文件被称为行政规范性文件，涉案的两个文件即为此类。从该类规范性文件实现的作用看，其基本的功能是贯彻执行上级行政机关管理目标和职能作用发挥的需要。根据《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发〔2018〕37号）的规定，行政规范性文件是除国务院的行政法规、决定、命令以及部门规章和地方政府规章外，由行政机关或者经法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织依照法定权限、程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力，在一定期限内反复适用的公文。该通知进一步规定，制发行政规范性文件是行政机关依法履行职能的重要方式。因此，上级部门规范性文件作出具体规定的，下级部门在制定规范性文件时应保持一致，特别是不得额外非法减损公民、法人或者其他组织的权利或者增加其义务，否则，无论是从依法行政的内在要义，还是从行政管理合理性的要求角度，均是极不妥当的。因此，若适用上下级规范性文件导致行政行为结果出现较大差异时，则应当优先选择适用上级部门规范性文件的规定。

此外，本案中《济南市奖励办法》是根据67号《奖励办法》之前的13号《奖励办法》制定的。随着我国食品药品安全形势的发展变化，“为鼓励社会公众积极举报食品药品违法行为，严厉打击食品药品违法犯罪，推动食品药品安全社会共治”，〔8〕国家食品药品监管总局和财政部对13号《奖励办法》进行了修订，涉及到本案主要体现在对举报奖励数额进行了提升。在这种背景下，虽然《济南市奖励办法》并未随着13号《奖励办法》的废止而失去效力，但其关于举报奖励的规定目的和精神却已经失去了上位规范的支撑，在同样有效适用于济南地区的《济南市奖励办法》和新出台的67号《奖励办法》之间，作为行政管理主体，应当恰当选择适用67号《奖励办法》处理涉案争议问题，而不是简单化地理解只要有效皆可适用，不分具体情形和适用于特定事项的效果僵化操作。

三、规范性文件选择适用的特殊标准：对行政相对人有利

相较于上下级规范性文件适用标准而言，对行政相对人有利属于特殊标准。既属“特殊”就要说明其能够排除一般标准适用的理由以及特殊性的限度。

（一）对相对人有利的法源基础

在行政权行使的目标体系中，公共利益处于首要地位。在满足公共利益的同时，还应充分照顾到行政行为相对人的利益，这一点的强调对实现行政行为合法性和合理性而言尤为重要。从理论上讲，公共权力来源于私人权利。相应地，“在行政法关系中……私人权益处于更为基础的地位。基于此，在行政法律关系中，维护相对人权益即为公共利益的实现。”〔9〕同时，对相对人有利原则作为一项原则虽然没有明确具体的规定，但在现有的法律法规中有相应体现。比如《立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”具体到行政法规范领域，我国台湾地区“行政罚法”第五条规定，行为后法律或自治条例有变更者，适用行政机关最初裁处时之法律或自治条例。但裁处后之法律或自治条例有利于受处罚者，适用最有利于受处罚者之规定。这些都是对相对人有利原则的具体展开和运用。

（二）对相对人有利的法律限度

对相对人有利特殊标准的排除效力并非绝对，而是存在一定的限度。为保障限度掌握的规范性和科学性，实践操作中应当以立法的规定为根据。以《立法法》的规定为例，以对相对人有利标准破除规章以上法律规范一般性适用标准的，只存在于新旧法适用的领域。〔10〕这是立法的明确规定。除此之外，如果要超出法律适用的一般标准而采对相对人有利的标准，则应当严格把握，仍应当根据《立法法》确立的一般标准予以选择适用。本案中涉及的是规范性文件的适用问题，在该问题上，现有规定并未有强制性的限制，适用对相对人有利的标准并不违反法律等强制性规定，不存在突破法律规定的情形，因而是符合法律规定的，也是适当的。

（三）对相对人有利的公共利益维护目标考量

具体到本案，2017年8月9日实施的67号《奖励办法》根据我国经济的发展情况，作出了“一般按涉案货值金额或者罚没款金额的4％—6％（含）给予奖励。按此计算不足2000元的，给予2000元奖励”的规定。《济南市奖励办法》对一级举报奖励的规定则为“按案件货值金额的10％给予奖励”。本案涉案商品货值金额为2.02元，如适用67号《奖励办法》，上诉人贾洪泷获得的奖励金额至少为2000元，如适用《济南市奖励办法》，上诉人贾洪泷获得的奖励金额为0.2元，结果存在较大差异，应当遵循有利于行政相对人的原则。申言之，历城食药监局于2017年9月对贾洪泷实施奖励时，应适用67号《奖励办法》的相关规定。而且，行政机关制定并发布的有关违法行为举报奖励办法既属规范性文件，又属政府的公开承诺，有关行政机关在执法过程中应严格遵守。在公民、法人或其他组织的举报行为符合上述办法的规定时，应遵循诚信原则给予承诺的行政奖励。这也符合举报者对行政机关支付应得奖励金额利益信赖保护的需要。67号《奖励办法》关于奖励数额不低于2000元的规定，应属对举报人的承诺，若不予兑现，则有违诚信原则，也会减损政府应有的权威。同时，本案中，本着对相对人有利的原则，实现对相对人利益更优的维护，通过选择适用67号《奖励办法》加大对相对人举报食品违法行为的奖励，能够鼓励积极举报行为、起到打击食品违法行为的效果。在这一点上，对相对人有利原则与公共利益维护目标更加紧密地结合在一起，选择适用对相对人利益更优的规范性文件也就具有了更大程度的科学性和合理性。

四、规范性文件选择适用的考量：形势政策的综合权衡

对规范性文件的选择适用还应当进行社会形势政策的综合权衡。有学者将规范性文件适用的该种考量提炼为一种原则，即“符合国家政策原则”。

（一）规范性文件制定与形势政策的关联

强调该种考量，主要原因在于规范性文件本身的特质，其存在的理由主要在于国家政策具有时效性、补充性、灵活性等特点,在法律性文件规定不明确或者法律“缺位”的情况下,制定规范性文件就要依据国家的有关政策、充分考量社会大的形势任务。〔11〕具体而言，行政机关适用法律规范还应当结合社会形势，并与相关政策相一致。特别是本案涉及到的食品药品安全直接关系到人民群众的切身利益。近几年，出售过期食品、无证无照经营食品、无合法手续制售药品等现象屡禁不止，食品药品安全事件不断出现，凸显了该领域安全问题的紧迫性，严重影响到人民群众对食品药品安全的信赖。严厉打击食品药品违法犯罪行为，确保食品药品安全，既是法律规定的刚性要求，也是当前社会形势政策的必然体现。

（二）打击食药领域违法行为的特殊要求

本案中，为及时发现、控制和消除食品药品安全隐患，2003年11月27日，国家食品药品监督管理局和财政部联合发布了《举报制售假劣药品有功人员奖励办法》，2013年1月8日，国家食品药品监督管理局、财政部又印发13号《奖励办法》，2017年8月，食药监总局会同财政部发布67号《奖励办法》，将单次举报奖励限额从原先的30万元提高到50万元，体现了鼓励社会公众参与举报食品药品违法行为的积极性，彰显了通过社会公众来发现并积极举报食品药品违法行为，以达到打击食品药品违法犯罪，保障食品药品安全的目的。适用67号《奖励办法》的相关规定对上诉人贾洪泷予以奖励，更加契合当前的食品药品监管政策和食品药品违法行为举报奖励办法的立法目的。

（三）综合权衡的要点与展开

规范性文件的适用绝非单一因素的甄别选择所能完全解决。其中还可能涉及到各种政策性取向和利益的权衡考量。本案中，还有一个争点在于对上诉人贾洪泷举报目的和身份的怀疑，认为其为“职业打假人”。不可否认的是，对食品药品违法行为举报奖励在一定程度上催生了“职业打假人”这一特殊群体。但是，“职责打假人”滋生的土壤还在于食品、药品领域存在安全问题。在现有行政监管力量不充足的情况下，对该领域安全违法问题的打击还有赖于发动人民群众的力量，以进一步扩大监管的覆盖面，提升打击的精准度。为此，应在营造营商环境、鼓励投诉举报和抑制“职业打假人”之间进行兼顾和平衡。所谓兼顾，就是在支持鼓励企业发展的同时，必须确保食品药品安全；所谓平衡，就是在三者之间寻求一个结合点和平衡点。举报者向食品药品监管部门举报食品药品违法行为，经查实符合奖励条件的，依法应当获得奖励，现行的食品药品投诉举报奖励办法也并未对“职业打假人”进行明确界定并排除。依法打假具有正当性，有利于社会健康发展，应予支持。本案中，被上诉人历城食药监局在二审法庭调查结束后提交了《关于对贾洪泷相关情况的说明》及相关证据，主张上诉人贾洪泷系“职业打假人”，并存在涉嫌敲诈勒索、扰乱行政机关办公秩序等行为。对上诉人贾洪泷的上述行为，被上诉人历城食药监局在行政程序中未予以认定并处置，在本案一审、二审诉讼过程中也未向人民法院提出答辩意见并提供相应证据，根据行政诉讼相关举证规则，对被上诉人历城食药监局提交的《关于对贾洪泷相关情况的说明》及相关证据不予采信。在法律允许的范围内进行打假对规范食品药品安全行为具有积极意义，但是以打假的名义对食品药品生产、销售厂商等进行威胁、敲诈的行为就会扰乱营商秩序，不具有正当性，不应予以支持。如果被上诉人历城食药监局确有证据证明上诉人贾洪泷在投诉举报过程中存在违法行为，可另行依法予以查处，这样的裁判并未堵塞对违法行为查处救济的通道。

来源：鲁法行谈