读书笔记｜了解美国法学院发展史！——《法学院》

罗伯特·史蒂文斯/著

（这本书脚注和需要后翻的批注真多，是一本关于美国法学院和法学教育发展的论文集。大多数的数据非常精确，调查报告也很翔实。）

一、历史

北美独立战争打响之际，对于这一地区“体制内”的法律职业而言，发挥主导影响作用的是英国法意义上的“代理人”（Attorney）以及“事务律师”（Solicitor），而非“出庭律师”（Barrister）。

（由于见习制度）这些法学院，往往由在培养律师实习生方面成绩斐然、口碑卓越的执业律师事务所发展而来。

【批注：见习工作无非是千篇一律、枯燥无味的文书校对，见习学徒与普通文书抄写员的唯一区别在于，前者被认为应在尽可能不依赖见习导师的情况下，搞清楚柯克在其所著的《英格兰法律总论》（Institutes of Lawes of England）第一编针对利特尔顿土地法的评论观点。因此，即使在威思的律所拥有愉快见习经历的杰斐逊都曾这样写道：“一直以来，我始终认为让年轻人跟随律师见习，至多算是跟着打杂。”】（现在也是哇）

因为缺乏君主或范围明确的贵族阶级，加之明确的功利主义世界观，同时不存在有效的职业竞争，美国这个新生国度，不可避免地需要借助律师这个行业，才能实现各种国家职能。

（？？？实现国家职能？）

（好不容易建立起来的见习制度被废除，尝试性建立起来的法学院纷纷停办。原因由资金不足，以及人们对法律职业的鄙视：认为其与贵格教派崇尚良好人际关系、致力于以平和方式解决争端的传统存在天壤之别。）

【批注：托克维尔眼中的美国图景：“在美国，从没有什么贵族或饱学之士（喔欧洲人的优越），美国人极易滥用财富，律所，因此占据了最高的政治阶层，也是社会最富裕的阶层。对他们来说，根本无需开拓创新，墨守成规自然成为其对于公共秩序的天然旨趣。如果让我说美国新贵在哪里，我会毫不犹豫地说，不是那些缺乏共同纽带的富人，而是那些占据着法官宝座或捧着律师金饭碗的人。”

“对于在美国发生的一切反思越多，就越容易接受律师，作为一个群体，成为民主最强力，如果不是唯一强力的对手。在这个国家，显而易见的是法律职业，借由其所独具的属性（无论好坏），有能力抵消民选政府固有的弊端。当美国民众被热血政客弄得五迷三道，随波逐流于其浮燥政见时，必然会受到来自律师潜移默化影响的制衡与阻拦。这些律师，用其所内在的贵族化倾向压制美国的民主属性，用其对于历史的迷信般痴迷压制对于创新的热爱，用其狭隘的目光压制宏大的布局，用其习惯性的拖冗压制包含热忱的当机立断。“】

二、概念

职业群体态度的转变，虽然存在这样或那样的理由，但主要还是因为当时的美国社会，在最大限度上回应了日益壮大的中产阶级对于改善外部环境秩序的要求。

边疆概念的消逝，可以从多重意义加以理解。这对于美国人思维范式的智识面向产生了深远影响：“生活在维多利亚时代中期的北美殖民者，极具竞争精神，在他们看来，未来的实质内容，尚未成定论。因此，需要通过战争，或在教室、法庭、商店乃至客厅内，对于各自的看法加以探索、争辩、检验。”

布赖斯提出：“在一个没有爵位、地主与军功阶级的国家，大众能够感知到的人际差别，主要是各自的职业差别，以及其所蕴含的不同文化水准，差别的程度，决定着身份的高低。”

德拉菲尔德的建议包括三部分：“最好的制度，应当要求所有的律师执业资格申请者都在学校学习法律原则，至少在律师事务所见习1年，最终通过法院选定的公正考试方组织的考试。”……“公正考试方”也渐露苗头，德拉菲尔德提出的解决方法似乎获得了某种可操作性。同时，这也回应了现代法学院不断加速发展的功利主义需求。

（早期法学院由于学徒制等冲击，都将招生和运营收入作为重要任务。不断迁就短期制度和惯例的做法，让现在地位极高的美国法学院显得“出身不高”。）

三、机制

在兰德尔担任哈佛大学法学院院长任期内，哈弗法学院不仅一跃成为美国一流法学院，而且其所建构的法律培养、训练架构与机制，也被法律职业届领军人物们视为标本与楷模。

根据兰德尔与艾略特的设计，哈佛大学法学院最好采纳两年制，学生可以随时入学开始学习。兰德尔担任院长后，最初建构起的是第一学年与第二学年的课程设置，也就是后来为人所知的“分级课程制”。

一战前，只有哈佛大学及宾夕法尼亚大学，很严肃地将法律设置为一种研究生专业。

（指哈佛）1870年至1920年的50年间，有一个法学院，在知识水准、组织架构、专业程度、收支状况、社会影响等各项指标方面，全面压倒了其他任何法学院。……专业整合的基础也已成形，终于可以通过创制正统的教育体系，以及配套的教育架构、课程设置，对于“法律”加以定义。早期的法学教育，并未能够培养出维克托尔所语言的“贵族”。现在，至少，被视为“技术摇篮”的法学院，可以培养出驾驭全新法律体系的技术贵族。

四、范式

艾略特这样对比法学教育与医学教育：

药学与医学，的的确确，需要部分依赖于书本知识，但更重要的，还是需要从病人或伤者的身体学起。而法学，则几乎毫无例外地，需要从记载、提炼、分析法律原则与判例的教科书中习得。医学院学生，必须花费大量时间在医院实习，但对于法科学生来说，在没有熟练司法实践技巧之前，去法院旁听，无疑是在浪费时间。在这个意义上，只有法学院的图书馆，而不是法庭或律师事务所，才能和医院相提并论。

执迷于判例的律师，将法律根据凌驾道德直觉之上，甚至狂妄地认为，仅凭法律根据，就可以指导司法。有鉴于此，机械照搬判例的做法，不仅使得律师作为独立道德评判中介的角色陷入危机，还会动摇对很多19世纪律师来说作为职业行为实质的根基。

律师界的主导权，正在经历从庭审律师到追求“无讼”的非讼律师的改朝换代。同一时期，法学院关注的，却明显是如何“生产”杰出的庭辩高手。

（大致建立起以哈佛艾略特主导的判例式教学法。）

五、市场

随着第二代移民开始尝到生活水准提升、免费公共教育等甜头，他们开始觊觎一度只能由有钱阶层才能享受的接受高等教育这一“奢侈品”，对于这些经济上尚处于劣质的人来说，这已经不再是一个可望不可即的目标。

很多人都急于抓住这个机遇，毕竟，在这个崇尚达尔文与斯宾塞“优胜劣汰”理论的社会，根本就没有给未受教育者留有一席之地。

1869年联邦法院反对女性从事律师执业。联邦最高法院维持该决定。约瑟夫·布莱德利大法官对此发表了“臭名昭著”的意见：“女性专属的怯懦敏感等本质特征，明显不适合很多社会职业，妇女最高的任务与宿命，就是承担为人妻母的神圣职责，这是造物主的法则。文明社会的规则，只能与事物的总体特征相契合，而不能建立在例外基础上。”到了1878年，贝尔瓦·洛克伍德完成了联邦法院向女性律师开放的使命。

六、控制

以美国律师协会为首的法律职业体制，在19世纪80年代至20世纪20年代茁壮成长期，充分吸纳了当时流行的功利主义观念。法律职业一度被视为工业化浪潮的组成部分，由此，不难理解法律职业的领军人物为何十分关注可交换性，为何沉溺标准化，而这又正是工业精神的两个重要面向。

（工业精神！这个词可以解释多少现代化浪潮中精英人群的想法。）

立法机构通常将组织律师执业资格测试的权力，授予该州最高法院，而其又将此项权利，转授给律师执业资格审查委员会。实践中，各州律师执业资格审查委员会，无一例外地掌控在该州律师协会手里。职业自律，向前迈出了重要一步。

“大型商事律师事务所的律师，与大学法学教授，都属于新时代的新生势力，二者属于城市工业社会现代化、专业化的双生子，因此具有先天性的同室相煎倾向。”

在一份颇为详尽的经济学研究中，哈里·福斯特将美国法学院协会列为“卡特尔”（Cartel），认为其采取或鼓吹的任何一项“改革”，与其说是出自教育目的，还不如说是出自控制市场的目的。通过推动由精英法学院控制教育市场，将在竞争中无法匹敌且获利颇丰的非协会法学院挤出市场，抑制竞争，提高教学标准，从而使得法学院，而非学生，掌控法学教育市场。

“如果法学教育是一门产业，那么美国法学院协会就是商会，由提供大体类似商品或服务的提供商结成的一个组织。我们或许因此希望发现美国法学院协会从事的活动类似于工商业的商会（规范成员的行为，目的不在于利益最大化，而在于精英主义偏好的最大化实现），相关的活动包括收集、传递供求信息、控制产量、为商品设定标准、管控分歧、游说推动统一定价体系。对于美国法学院协会的调查显示，其所实施的行为，包括除了定价之外的全部上述活动。”

七、观察

（里德）他将20世纪20年代的美国，看做是一个被理论上一元的律师职业群体所代理的多元社会。在他看来，法律专业的引领者的素质很高，其对法律的掌握能力，会随着法学院的发展与日俱增，但是与此形成鲜明对比的是，美国法律职业的其他阶层，情况却在日趋恶化。

重拾里德报告所暗示的应采取英国设置不同律师公会的做法，不禁令人回想起殖民地时代，在弗吉尼亚等地等级分明的阶级存在。然而，正如医学职业改革虽然将劣质医学院赶出教育市场，从而提升了中产阶级所享有医疗服务的质量，但却以牺牲贫苦民众的医疗服务权利为代价那样，很多人都认为，20世纪90年代医疗服务匮乏的问题，在很大程度上应归因于“弗莱克斯纳报告”将医学教育转变为依托大学开展的科学导向研究。

对判例教学法的批判：学生对于判例教学法的热心程度，远不及教授。

莱德里奇：“大多数时候，只有反应奇快或天资聪颖的学生，才能参与这种课堂讨论。”

哥伦比亚大学，德怀特：“并不适用于作为法律职业界主体，并将一直作为职业界主体的能力一般的普通人，而这些人，将与少数能力超群者共同接受法律训练。”令他感到遗憾的是，缺乏深度探究法律问题的科学探索，缺乏介绍法律基本概念范畴的导论课程，更没有概括介绍法律的总论课程。莱德里奇认为，美国的普通法正在走向“碎片化”，偏离一元论的学术路径。

（德式啊，太德式了）

留给20世纪七八十年代的问题中，最为根本的在于，法学院是否仅仅是一种修辞学意义上上的高端学府，或更不客气地说，是否法学院培养的净是一些分析能力超群的巨人，同时又是一群道德意义上的侏儒？近年来，对判例教学法的批判，集中于其培养的律师是否属于善于发现根本原则的“客观主义的科学家”，而无法培养出具有技术消化能力，敢于通过“基本道德、社会价值”建构法律原则的律师。

盲目服从德式科学主义，势必导致在智识、道德等方面出现缺失。

八、文化

19世纪80、90年代，美国的法官似乎在刻意模仿日益形式主义本位的英式法律观，高度重视由法律逻辑本身推动的作为具有内在关联的客观法律规则。

英国法官只需要从被明确被框定的系列判例中加以选择即可，因此相对而言较为容易，但美国法官因为可选择判例数量太多，因而特别强调创造性地发挥自由裁量权。更为重要的是，这一时期，英国法官往往被剥夺了处理公法问题的机会，而美国法官却需要处理越来越多的准政治问题。

【批注。阿瑟·古德哈特：“美国法学院的学生，学的并不是一个单一司法区内的法律，而是好几个司法区内的法律原则，同时，也不会像英国同学那样坚信判例的正确性。美国学生经过训练往往批判能力超强，对于任何司法判决都持怀疑态度。从这个背景出发，美国学生对于判例的接受程度，肯定不如将判例作为既定法律原则的英国学生。”】

尽管从19世纪90年代开始，“美国统一州法专员会议”就开始在商法等可能被各州选择适用的法律领域指定成文法，尽管20世纪初，美国法学会曾致力于将普通法原则法典化，制定所谓”重述“，但美国仍然逐渐成为最为典型的普通法国家。

阿瑟·古德哈特：英国的法学教师强调法官说了什么，而美国法学教授则会阐述法官本来应该说什么。

第一次（同时也是最为严肃的一次）将法学院转型为学术机构的努力，以失败告终。必须区分至少导致失败的两种原因。首先，就是围绕法学教育目的开展的研究所导致的冲突，而这种冲突不可避免地会造成法学教授之间出现分裂。其次，这种新路径不仅推定传统的法律分类不具相关性，而且还认为，法律只应作为社会科学的一部分来加以学习。

霍姆斯：事实上，法一直在接近，但始终无法达成所谓内在的一致性。一方面，法律永远需要从现实生活当中吸取新的原则，而这些原则之间，往往并未很好融合，龃龉不断。只有在法律停止发展时，才能获得彻底的一致性。

【注释。晚年时，道格拉斯这样回忆自己于1928年秋刚刚来到耶鲁时内心的犹疑：“在纽约、在华盛顿的所见所闻，让我充分认识到，从事律师职业，需要某种捕食者的潜质……金融行业就像张开了大嘴的猛兽，很多金融从业人员也具有捕食者的特质……我在华尔街看到过污秽不堪的”奥吉亚斯的牛圈“，而这个肮脏场所的管理人，很多恰恰就是律师。“】

九、现实

两次世界大战之间美国法学教育出现的第三大发展，就是在很大程度上作为选课原则扩展结果出现的“研讨课”。在20世纪20年代中期开始相当普遍出现的选课制，为研讨课这种授课形式从顶尖法学院逐渐向普通法学院的推广奠定了基础，也为法学院课程体系的分化创造了契机。

20世纪二三十年代，法学院课程设置中得到实质加强的，不仅仅是商业课程，更是公法课程。（恰逢罗斯福新政）

里德认为，培养学生实践经验的最好办法， 并非在律师事务所从事文书工作，而是通过担任真正的律师助理才能加以获得。（所以许多法学院设立了法律援助项目）

【注解。弗莱德·罗德尔猛烈批判了当时的法学期刊，认为大多数法律评论的作者，都非常擅长故弄玄虚但言之无物，而且所有的法律评论都照搬《哈佛法律评论》，导致严重同质化。他还反对法学期刊刊载的文章晦涩无趣、缺乏吸引力、充斥长篇大论的解释性注释，认为这样做导致论文的正文部分含混，被弄得晕头转向的读者只能从文章下面的注解才能对作者要表达的意思略知一二。这种小题大做的形式，使得法学期刊登载的论文含金量不高。】

耶鲁大学的安德希尔·摩尔为大一开设商业银行信托法课程。【被学生称之为“支票之性生活”】。

十、标准

然而，至少在组织严密的法律职业群体内部，“标准化”与“进步”的力量正处于上升期。缺乏标准的法律职业，就好像没有处于无菌环境的医院那样令人无法接受。

十一、追求

耶鲁大学校长伍尔西：“判例教学法就像婆罗门的种姓制度那样，已然成为一流法学院的名片。”同样成为这些顶尖法学院标志物的，可能还同样包括三年全日制学制，以及日益提高的前期学历要求。

在美国东部，州立法学院则显得没有如此重要。即使在今天，新英格兰地区各州中，也仅有康涅狄格州和缅因州提供公立的法学教育。

战后，法学教育的发展道路愈发清晰，法律开始被认为是一门学术职业。对于法律界的领军人物而言，法学院依然被视为进行同质化职业训练的场所，而不是未来从事不同职业的资质把关人。

十二、重建

19世纪70年代，法学教育实质上意味着一段时期的法学研修，加上随后进行的律师执业资格测试。在接下来的发展阶段中，法学教育开始逐渐替代了学徒见习制。标志法学教育发展第三阶段的，是取消律师见习制度的情况下，要求学生必须进入法学院接受培训。在第四个阶段，只有经过美国律师协会认证的法学院才获得业界认可，同时对于法学院申请者开始要求高校学历。上述第三、第四阶段肇始于20世纪30年代，并在“二战”之后开花结果。

一名被其所处20世纪70年代法学院各项刚性标准牢牢把持的法科学生，或许很难相信知道20世纪50年代，律师中具有大学学历的人才超过没有大学学历的人。

顶尖法学院在从对判例教学法的沉迷逐渐清醒的过程中，开始大量设置选修课，其中大部分是以研讨课的形式组织教学。

20世纪五六十年代最为明显的创新，莫过于法学导论课程的设置、为一年级新生提供导师辅导帮助、法律技巧、问题解决方法以及诊所式教学等措施的开展。

【注释。存在两种思想流派，一种是所谓的哈佛模式，接纳所有具备大学学位的申请者，仅仅将其中真正缺乏能力的人加以淘汰；另外一种，是所谓耶鲁模式，在入学时就加以选择，一旦入学后轻易不做淘汰。】

【注释。即使在伯克利这样的名校，劳动法、债权、公司金融法、联邦司法法、保险法、立法法、商业行为的政府规制、恢复原状之诉以及高等税法等课程都很少有人会选，理由是大家都关注能够帮助自己顺利通过律师执业资格考试的各项课程。】

【注释。“律师思维”5项值得强调的技能：确定判例法律观点的能力（法律分析能力）；通过分析判例个体从中总结法律原则的能力（法律综合能力）；处理复杂事实局面的能力（法律判断能力）；解读成文法律法规的能力；应用法律原则解决问题的能力（法律救济）。】

（本章的注释比原文长得多。）

十三、职业

尽管美国社会民权运动、女权运动以及反贫穷运动已出现了不止10年，但法学院很少受到此类社会运动的影响。（主要指学生比例上。社会运动可能在中下层阶级产生较大变动，但精英阶级依然少有影响。哈佛大学在1950年才开始招收女生。）

一个不争的事实是，越来越多的精英法学院学生，会在二、三年级时在律师事务所开始工作，加上业界对于职业能力的持续压力，使得这一问题远未成为定论。20世纪六七十年代，学生们用脚投票，很多州修改制度，允许法学院学生至少在一年级结束后，享有有限的旁听庭审的权利。这一举措，加上律师服务业需求的不断扩大，很多律师所开始日益仰仗法学院学生的兼职。

十四、信仰

大型律师事务所的业务显著不同于普通律师业务。在芝加哥个人执业的律师所处理的业务，和公司律师的业务相比，完全不具备可比性。后者可能从其自身优渥的地位出发，看重法律职业的统一特质，从而关注资质较差律师的职业道德，而对于资质较差的律师而言，更在意的是“无证执业”的问题。

吉尔莫：作为法律人，应当时刻警惕认为通过法律，我们这个社会可以得到改良、净化乃至救赎的观点。在我们这样一个社会当中，法律的机能，总体上来讲时温和的，并不具备任何预告末世的作用。应当推定我们存在这样一种普遍共识，也就是说，法律是依据概括意义的对错定分止争的机制。如果这个前提不成立，如果不存在类似共识，那么我们就只能刀兵相见、内乱不止、革命频发……

和剑桥、牛津等英国大学一样，美国的法学院在很大程度上也没有对于教师划分三六九等（大多数教师都是全职教授），此种程序设计显然有助于鼓励思想独立。特别是可以在很年轻的时候即可获得终身教职的制度设计，吸引了一大批有能力者投身教职。

【注释。法学教授们非常乐于将学生的自我意识踩在脚下，让学生们接受被称之为“法律推理”或“律师思维”的文化，这种思维控制方式十分复杂，必须放弃事实调查与宽泛的视野，换得在特定理论框架内翱翔的自由。】