特别策划 | 影视剧素材的合理使用与侵权之辨析

作者 | 朱立新 北京滳慧律师事务所

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尚处于热播中的电视剧《三生三世十里桃花》被一款在线图文电影解说软件“图解电影”制作成了连续图集，并在网络上公开传播。电视剧权利人优酷公司以侵犯信息网络传播权为由起诉“图解电影”软件运营方。2019年8月，北京互联网法院就该案作出一审判决，认定被告通过图片集的方式属于侵权行为，并不构成合理使用。

法院在判决中指出，本案涉案图片集几乎全部为原有剧集已有表达，虽被告抗辩涉案图片集仅“引用”了原作品0.5%的画面内容，但合理引用的判断标准并非取决于引用比例，而应取决于介绍、评论或者说明的合理需要。本案中，涉案图片集目的并非介绍或评论，而是迎合用户在短时间内获悉剧情、主要画面内容的需求；涉案图片集分散地从整部作品中采集图片，加之文字解释对动态剧情的描述，能够实质呈现整部剧集的具体表达，被告提供图片集的行为对涉案剧集起到了实质性替代作用，影响了作品的正常使用。因而，被告行为并不构成合理使用。就此，法院进一步阐述称，是否构成合理使用，并不在于使用的“量”，而在于使用的“质”，是否是基于“介绍、评论或者说明的合理需要”才是判断是否构成合理使用的认定标准。[1] 该案作为全国首例“图解电影”侵权案，对于明确界定了影视作品合理使用的边界具有典型意义。

一

合理使用制度的渊源与内涵

合理使用是指，他人依据法律的有关规定而使用享有著作权的作品，不必征得著作权人的同意，也不需要向著作权人支付报酬。合理使用制度设立的目的在于平衡权利人和使用者之间的关系，同时也是为了平衡公共利益和私人利益的关系，通过限制著作权人的部分权利的方式，保障作品使用者的权利，促进作品的传播，进而推动文化、艺术事业的发展。

合理使用制度作为著作权法的一种限制或例外，在各国著作权法和相关国际条约中均有所体现。《伯尔尼公约》第9 条第2 款则规定，“本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益。”该规定也是我们俗称的“三步检验法”，用来 检验是否构成著作权合理使用的基本准则。

我国现行著作权法第22条第一款规定：

“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：

（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；

（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；

（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；

（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；

（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；

（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；

（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；

（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；

（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；

（十）对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；

（十一）将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；

（十二）将已经发表的作品改成盲文出版。”

同时，在《著作权法实施条例》第21条中又进一步规定，

“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”

由此可见，虽然我国《著作权法》采取穷尽列举的方式规定了合理使用的情形，式的立法模式，但《伯尔尼公约》的“三步检验法”却在《著作权法实施条例》中进行了补充规定。并且，在2014年公开的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》中，关于合理使用制度，除了增加了一项“其他情形”的兜底条款外，已将《著作权法实施条例》的该款规定作为第二款进行了规定，即：“以前款规定的方式使用作品，不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。”

二

司法实践中对合理使用制度的认定思路

基于我国著作权法的规定，基于明确列举的12种合理使用的情形，对于合理使用的认定，还须主要考虑的如下几点因素。

1. 使用作品的数量或比例，即定量问题是认定是否构成合理使用的参考因素，但不是决定性因素

关于合理使用是否可以通过使用作品的数量、比例等进行定量确定，一直是实务届十分困惑的问题。曾有导演提出，美国版权法规定对影片的使用不能超过15分钟，我国却没有类似规定，并将之认为是我国对版权保护较差的因素之一[2]。到底是否能够通过定量的方式认定是否构成合理使用，笔者检索了相关案例。

在《今日写字楼》使用影视动画片头一案[3]，深圳电视台在第六频道 《家园》栏目中，播出了 8 集专题片《今日写字楼》，其中片头中使用了深圳点石公司制作的影视动画作品的片断，播放时间约十余秒。深圳点石公司据此提起侵犯著作权诉讼。深圳中院在认定时并未以播放时间短为由认定构成合理使用，而是基于被告属于营利性行为的基础上，认定构成侵权。

在电视剧《激情燃烧的岁月》使用音乐作品一案[4]中，北京高院认为如何认定未完整使用有关音乐作品行为的性质问题，应当结合具体使用情况进行判断，既要保护著作权人的合法权利，激发其继续创作的热情，又要维护社会公众对作品正当合理的使用，鼓励优秀作品的创作和传播。进而认定，对于比较完整的使用作品的一段歌词或乐曲，尽管时间较短，但是所使用的歌词部分已经完整地表现了作者希望通过作品表达出的思想内容，所使用的乐曲部分体现了作者在音乐作品中具有艺术个性的旋律、节奏、和声、复调的安排和设计，而且被使用部分在整个作品中所占比例较大，应属于实质性地使用了音乐作品，构成侵权；而仅涉及作品的几个小节或几句歌词，未完整地使用整段歌词或乐谱的情况，考虑到被使用部分在整个音乐作品所占比例较小，没有实质性地再现作品的完整表达方式和作者表达出的思想内容及作者在乐曲方面的独特构思，应当属于合理使用。

对于能否以定量的方式判定合理使用的问题，曾有法官明确指出，在判断一个评论介绍性节目是否构成对电影作品合理使用时，比例问题是一个危险的标准，一方面要参考量的引用，但又不能单纯依靠量化的指标，使用的量更重要还是作为观众的感知更重要也是一个要考虑的问题[5]。

2. 实质性替代原则，是判断是否影响作品的正常使用及不合理地损害著作权人的合法权益的标准

根式“三步检验法”的规则，是在特定情形下使用作品，“不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。”而对于是否影响不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益，司法裁判中往往是通过实质性指代原则进行判断的。

如在北京优图佳视影像网络科技有限公司与广州网易计算机系统有限公司关于“五大道及周边故居”图片侵权一案[6]中，广州知识产权法院在判决中明确指出，网易公司使用涉案作品的方式对优图佳视公司该作品正常的网络传播行为起到了实质性替代作用，损害了优图佳视公司的商业利益，故不构成对涉案作品的合理使用。

在朱慧卿诉被告北京市东区邮电局水碓子邮电支局、山西青少年报刊社侵犯著作权纠纷一案[7]中，北京朝阳法院在认定构成侵权时指出，漫画作品属于美术作品的范畴而非一般的文字作品，而该使用行为属于对文章配图的使用，并不具有必要性，且对涉案三幅漫画作品产生了实质性替代作用。

在童新传诉安徽省文一投资控股集团滨江置业有限公司侵犯著作权纠纷一案[8]中，合肥高新区法院同样以“涉案使用作品的方式对该作品正常的传播行为起到了实质性替代作用”为由认定构成侵权。

3. 非营利性是认定构成合理使用的重要因素

我国著作权法中列举的12类合理使用事由中，一大部分是完全不涉及任何财务收入的使用，其余部分则是即使可能涉及到财务收入，但使用的目的是出于公共利益需要而非营利性的。因而，非营利性也是司法实践中考量是否构成合理使用的因素之一。

在中国教育电视台播放电影《冲出亚马逊》 案[9]中，中国教育电视以其台播出涉案影片是遵照中央有关精神和领导指示为青少年教育宣传使用，播出行为是为贯彻领导指示，是课堂之外的教育教学使用，构成合理使用为由进行抗辩。而北京海淀法院判决中指出，著作权法第22条第1款第（6）项“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行”的规定，其中学校课堂教学，应专指面授教学，不适用于函授、广播、电视教学，故即使认定中国教育电视台的播放行为是一种教育教学行为，亦不属于法律规定的12种情形之内，进而认定虽然该片被列为爱国主义教育影片，但并不表明任何播放该片的行为均是出于公益目的，而中国教育电视台在播放该片过程中多处插播商业广告，显然与公众利益无关，故该播放行为并非著作权法意义上的合理使用。

4. 通过转换性使用，使新作品产生了和原作品不同的新价值、新功能，则构成合理使用

转换性使用的概念最早是由彼埃尔·N·勒瓦 尔教授在《论合理使用的标准》 一文提出的，他认为转换性使用是指，该使用必须具有创造性，并且必须使用不同的方式或者为了不同的目的引用原作。我国在一些案例中也引用该理论进行判决。

比如在《80后的独立宣言》电影海报侵犯著作权一案[10]中，上海知识产权法院在判决中指出，为说明某一问题，是指对作品的引用是为了说明其他问题，并不是为了纯粹展示被引用作品本身的艺术价值，而被引用作品在新作品中的被引用致使其原有的艺术价值和功能发生了转换，并据此认定涉案电影海报为说明八十年代少年儿童的年代特征这一特殊情况，适当引用当时具有代表性的少儿动画形象“葫芦娃”、“黑猫警长”之美术作品，与其他具有当年年代特征的元素一起作为电影海报背景图案，构成合理使用。

三

影视剧素材合理使用的界限

基于本文前述理论和案例的梳理，在实践中，如何更好地把握影视剧素材合理使用的界限，笔者认为，在著作权法规定的12种合理使用的情形下，是否产生实质性指代作用是重要的判断标准；使用目的的非营利性，也是认定构成合理使用的重要因素；而使用作品的数量或比例，对于认定是否构成侵权并非必要；在以滑稽模仿为代表的评论类视频中，通过转换性使用的方式使用原有作品，一般会被认定构成合理使用。

当然，由于我国立法对于合理使用制度的规定仍较为模糊，因此在实践中通过以上原则判断构成合理使用还是构成侵权时，仍具有一定的不确定性，还需要根据具体案件进行具体分析。

[1] 见北京互联网法院微信公众号，《e案e审 | 侵权！全国首例“图解电影”案一审宣判》，https://mp.weixin.qq.com/s/GlzFMiNKmT4xa6ikfsKjYg，访问日期：2019年9月20日。

[2] 《电影作品“合理使用”学术研讨会综述》，《北京电影学院学报》，2014年第3期。

[3] 广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第62号民事判决书。

[4] 北京市高级人民法院（2004）高民终字第627号民事判决书。

[5] 《电影作品“合理使用”学术研讨会综述》，《北京电影学院学报》，2014年第3期。

[6] 广州知识产权法院（2016）粤73民终1108号民事判决书。

[7] 北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第13385号民事判决书。

[8] 合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191民初3133号民事判决书。

[9] 北京市海淀区人民法院（2006）海民初字第8877号民事判决书。

[10] 上海知识产权法院（2015）沪知民终字第730号民事判决书。