互联网销售改号软件被指控涉嫌诈骗罪，有无改判轻罪的可能？

作者：马泽恩律师，刑事案件辩护律师、网络犯罪案件辩护律师、广强律师事务所网络犯罪辩护与研究中心核心成员

手机上为什么时不时接到显示+、0+、+88192等等前缀的电话？或显示美国、越南、老挝等地方来电？有些号码甚至是国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，普通人根本难以辨别，甚至信以为真，导致被骗。

原来互联网上有种软件叫改号软件，这种改号软件通过VOIP技术来完成，是一种基于互联网的语音通话技术，俗称“互联网电话、IP电话”。与电话号码只能由运营商分配且具有唯一性的传统通讯系统不同，VOIP网关通过信令向通信系统传递什么主叫号码，通信系统就会在被叫终端上显示什么号码，理论上VOIP网关可以显示任意号码，若运营商对VOIP网关的管理不严，就存在VOIP网关将伪造的主叫号码送入通信系统的漏洞，改号软件就是这样通过VOIP网关修改主叫号码的。

现在市面上很多出租或者销售这种“改号软件”，一般是在公司网站或者淘宝交易，具体交易和操作过程区分PC端和移动端两个版本，PC端的操作一般体现为在用户点击购买PC端版本后，销售者会提供网址、帐号和密码供用户登录，用户通过绑定自己的手机号、设置要显示的号码，就可以正常使用了。移动版本的操作则体现为用户使用自己的手机拨打公司的预约号，打完挂断后自动收到系统回电，用户接通手机后，根据语音提示操作。

由于改号软件的这一特殊功能具备较强的隐蔽性，在给使用者带来方便的同时，也为电信电话诈骗活动提供了极大便利。在司法实务中，出租、贩卖改号软件的行为极有可能因涉嫌诈骗罪被公安机关立案或被检察院起诉。那么，遇到这种情况，辩护律师在定性上应当如何辩护，案件本身是否具备改判轻罪的空间呢？

笔者根据法律法规、结合司法判例，认为此类行为并不必然构成诈骗罪，存在争取改判为轻罪——帮助信息网络犯罪活动罪的辩护空间，理由如下：

第一，从理论上来说，出租、销售改号软件的行为并不必然构成诈骗罪，可能仅构成轻罪帮助信息网络犯罪活动罪。

帮助信息网络犯罪活动罪，系《刑法修正案（九）》增设的新罪，法定最高刑期是三年有期徒刑。相对于可能判十年以上有期徒刑甚至无期徒刑的诈骗罪来说，帮助信息网络犯罪活动罪是轻罪。所谓帮助信息网络犯罪活动罪，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为。

帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪并不属于相互排斥、非此即彼的对立关系，根据刑法及相关司法解释的规定，犯帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。而两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》则明确规定：“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：....提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的....”也就是说，出租、销售改号软件作为一种提供技术支持的行为被指控诈骗罪或帮助信息网络犯罪活动罪都是于法有据的。

那么，这种行为什么情况下构成诈骗罪，什么情况下则只需以帮助信息网络犯罪活动罪进行处罚呢？笔者认为，区分两罪的关键在于行为人主观上所“明知”的具体内容不同，简单来说，如果行为人主观上明知下游用户将改号软件用于实施电信网络诈骗仍向其提供、出租或销售，则构成重罪诈骗罪的共犯，但是，如果行为人只是笼统地知道下游用户使用改号软件实施违法犯罪活动，则仅构成帮助信息网络犯罪活动罪。

第二，司法实务中，对于出租、销售改号软件这类案件，存在不少被指控诈骗最终以构成帮助信息网络诈骗罪定案的判例。

如前所述，“明知”的内容不同，对定性有关键性的影响。关于出租、销售改号软件涉嫌犯罪的案例，笔者通过互联网公开途径搜索到多起，其中，不乏一开始被指控诈骗罪，最终被法院以构成帮助信息网络诈骗罪定案的典型判例，以陈某、张某某涉嫌诈骗罪一案为例【案号：（2016）苏0412刑初1196号】，在本案中，关于陈某及张某某的定性问题，法院认为“1.关于陈某是否构成犯罪问题。电信诈骗团伙曾某某等人与陈某的聊天记录足以证明被告人陈某长期做改号软件且明知有人利用改号软件诈骗被抓的事实，但其仍帮助被告人曾某某等人将显示号码修改为淘宝官方客服电话，并收取高额话费，同时陈某系使用户名为第三人蔡亚桥的财付通收取话费，存在故意规避调查等事实，上述事实已证明被告人陈某主观上存在明知被告人曾某某等人实施电信网络诈骗犯罪的故意，却仍提供改号软件、通话线路等技术帮助，其行为符合诈骗罪的构成要件，且系与被告人曾某某等人为共同犯罪，故被告人陈某及其辩护人的相关辩解辩护意见，本院不予采纳。2.关于被告人张某某是否构成犯罪问题。被告人张某某的行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。被告人张某某在公安侦查阶段的供述内容用QQ与陈某的QQ的聊天记录及陈某的供述等证据予以印证。由于“改号软件”具有任意更改显示号码、无法查找呼叫原号码、隐蔽性强等特点，国家工商行政管理总局于2013年要求严厉查处利用互联网销售“改号软件”等国家明令禁止销售的商品或服务的违法行为，但被告人张某某明知销售改号软件系违法行为，且明知有人因做改号遇到电信诈骗被抓的情况下，仍告知陈某其提供的改号软件可以显示任意修改的号码，可以显示110等，被告人张某某系违法售卖改号软件，且主观上已明知他人利用改号软件用于电信诈骗，仍提供改号软件及服务器存储等技术支持，造成多人被骗，经济损失未能追回，属情节严重，其行为符合帮助信息网络犯罪活动罪构成要件。”最终，法院判决陈某构成诈骗罪，判处有期徒刑七年，张某某构成帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年七个月。

综上，根据当前的法律法规及司法判例，出租、销售改号软件被指控诈骗罪的案件具有改判轻罪帮助信息网络犯罪活动罪的可能性，从辩方的角度考虑，此类案件的定性之辩要结合证据材料所认定的具体案件事实进行综合分析，以主观上是否明知作为切入点争取改判轻罪，具体如何争取敬请关注笔者后续文章。