来源丨公众号：盘股讼金
近年来，随着我国市场经济的发展，民间融资行为日益活跃，非法吸收公众存款犯罪滋生并日渐增多。由于行为人犯罪手段不断翻新，特别是利息表现形式及支付方式的多样化，给实践中非法吸收公众存款犯罪数额的认定造成了困难，进而影响到对行为人的定罪量刑。尽管2011年最高院出台的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作出了“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额以行为人所吸收的资金全额计算”的规定，但“资金全额”仍欠明确界定。盘股讼金根据近年来办理的此类案件，就犯罪数额的认定问题梳理了几种情形，综合理论界和实务界的主流观点加以分述之，仅供各位参考。
01、预先扣除利息的犯罪数额认定
行为人收取本金时，出借人预先将利息扣除的，则利息应从犯罪数额中扣除，以行为人实际收到的金额计算犯罪数额。理由有二：一是《合同法》第200条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”；二是从实际情况分析，行为人从出借人处实际吸收到的资金也是扣除利息后的金额，从行为造成社会危害性的量来分析，也仅体现在扣除利息后的数额上。如以借款10万元为例，约定的是年利率10%，则一年到期的利息为1万元，出借人在交付借款时预先将1万元利息扣除，行为人实际只收到9万元，而出具的借条金额则是10万元，那么犯罪数额只能认定为9万元。
02、续借行为的犯罪数额认定
行为人在集资款到期后支付约定利息，与出借人续签协议继续借用本金的，以不累计计算犯罪数额为宜。因为尽管续签了协议，但犯罪对象始终没变，所以犯罪数额当然不增加。但是，如果行为人在协议到期还清了本息后，又与同一个出借人重新签订协议，则前后两份协议的金额必须累计计算。因为此种情况下，犯罪对象已经不是前次行为指向的对象，应视为两个完全不同的犯罪行为。如上述案例，10万元借款一年到期时，行为人仅支付了1万元利息，本金未还，与出借人续签协议，将借款时间落在续签时，这种情况犯罪数额就只能认定为10万元而不是20万元。
03、复利是否计入犯罪金额
行为人在集资款到期后，与出借人约定暂不支付利息，而将利息计入本金，重新签订协议，在计算犯罪数额时应将利息扣除。因为非法吸收公众存款罪的犯罪对象应当是出借人实际支付的资金，本罪的社会危害性也是体现在对出借人实际拥有钱款的“吸收”上，而利息则是行为人支付的而非出借人的本金。同样以上述案例来分析，10万元借款一年到期时，行为人本金和利息都没支付，而是与出借人约定将1万元利息计入本金，重新签订一份借款金额为11万元的协议，这种情况犯罪数额就只能为10万元而非11万元。
04、有抵押担保的借款金额是否计入犯罪数额
一种观点认为，设立抵押担保的借款，是双方真实意思表示，出借人已尽到了谨慎注意义务，如果贷款人到期不能归还借款，则抵押担保合同是有效的，出借人的预期利益可以通过行使抵押权得以实现，因此无社会危害性，可以认定为合法融资行为。从刑法谦抑性原则出发，可不作为犯罪处理。因此，有抵押担保的借款金额不能认定为犯罪数额。另一种观点认为，罪与非罪的区别在于刑法所保护的法益是否受到了侵害，或者是有受到侵害的可能性。非法吸收公众存款罪侵害的是金融管理秩序，如果行为人在借贷时未经国家有权机关批准，向不特定对象吸收资金，达到了扰乱金融秩序的程度，则构成了犯罪。因此不能以是否提供了担保来区分罪与非罪。笔者同意第二种观点。
王晓营律师简介：
王晓营律师
个人简介：
王晓营，中国人民大学法学硕士。现为北京市京师律师事务所股权纠纷法律事务部主任。王晓营律师长期专注于公司法、金融证券领域的律师实务，尤其擅长股权纠纷、保理纠纷、证券期货纠纷、金融借款纠纷及资管纠纷等金融领域的诉讼与仲裁业务。
从业十几年来先后担任几十家企业法律顾问，成功办结了上百起关于公司增资、公司解散、股权转让纠纷、保理合同纠纷、金融借款纠纷等案件，多次接受北京青年报、法制晚报、新京报等各大媒体采访，就社会热点问题发表专业法律意见。
专业领域：
股权纠纷 保理纠纷 金融及资管争议解决
个人荣誉：
2013年北京市朝阳区优秀女律师
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