大邦丨反不正当竞争法“兜底”的正确姿势 ——简析《此间的少年》案一审判决

两年前，金庸先生对《此间的少年》一书作者江南提起了侵犯著作权及不正当竞争的诉讼，该案被称为“同人作品第一案”，受到了社会各界的广泛关注。近日，广州市天河区人民法院终于做出了一审判决，判定江南的《此间的少年》不构成对金庸先生小说的著作权侵权，但是引用反不正当竞争法第二条一般条款，认定构成了不正当竞争，应当公开赔礼道歉并赔偿经济损失。在著作权法对“侵权”行为鞭长莫及的时候，对具有相当知名度的作品，反不正当竞争法成功“兜底”，这似乎已经成为司法实践中解决类似问题的标准套路。本文拟通过对《此间的少年》一案的一审判决，对该问题做一简要的评析。

一

案情简介

《此间的少年》作者江南创作了一部虚构的小说作品，描述了六名大一新生郭靖、令狐冲、杨康、段誉、欧阳克、林平之在“汴京大学”的四年大学校园生活，小说中共出现了包括上述六人在内的二十七个与金庸先生四部小说中出现的人物同名同姓的人物。小说虽然声称故事发生在北宋嘉佑年间，也没有穿越情节，但并不妨碍这些化学系、生物系、计算机系、国政系的小说人物们穿着现代人的服饰，做着骑自行车、出席舞会、打篮球这些现代人的事。该小说最先是网络连载，之后经各出版社公开出版发行。金庸先生向法院提起诉讼，主张江南及相关出版社创作、出版发行的行为侵犯了其小说的著作权，并属于不正当竞争的行为。

二

不侵犯著作权的理由

一审判决引用了华东政法大学王迁教授关于同人作品著作权侵权问题的观点，认为“判断同人作品是否为侵权作品的关键，在于正确地划分思想与表达的界限”，“在同人小说中直接借用经充分描述的角色和复杂的关系，可能将以角色为中心的情节带入新作品，从而形成与原作品在表达上的实质性相似。但仅使用从具体情节中抽离的角色名称、简单的性格特征及角色之间的简单关系，更多地是起到识别符号的作用，难以构成与原作品的实质性相似”。经法庭比对，认定《此间的少年》使用的只是金庸先生四部作品中的部分“人物名称、简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节”，并没有将情节建立在金庸先生小说的基础上，与金庸先生小说中的人物名称、人物关系、性格特征和故事情节在整体上“仅存在抽象的形式相似性”，判定二者并不构成实质性相似，因此并不构成著作权侵权。

本案一直被媒体宣传成“同人小说第一案”，法院也引用了王迁教授上述关于同人作品著作权侵权问题的观点作为判案的理论依据。不过，仔细想想，《此间的少年》就算是一部“同人小说”，也是同人小说的异类。虽然“同人”并没有什么严格的定义，但从同人创作的发端、发展以及现状来看，顾名思义，“同人”，至少得让读者觉得作品中的人物就是原作中的那一个吧。读完《此间的少年》，应该很少有读者会认为这里的郭靖就是金庸先生小说里的郭靖吧。如果按照这种理解，假设金庸先生举办他的小说的同人作品大赛，估计《此间的江南》可能连入围的机会都没有。在笔者看来，无论是否侵犯著作权，《此间的江南》与其说是金庸先生小说的同人作品，不如说更接近“戏仿”的手法，作品中人物的名字、性格和简单背景，属于小说里的“梗”。

本案中，如果这两部作品中的人物在足够复杂的程度上性格特征、人物关系和足够具体的故事情节都相似，读者能够得出结论，《此间的少年》讲述就是金庸先生小说中的那些人物在另一个平行世界中的故事，那么，用著作权法体系里的语言来表达，就是构成“实质性相似”，在我国现行的著作权法体系下，就构成侵权了。而法院通过罗列两部作品中人物设定、故事情节的不同之处，最终得出了不构成实质性相似的结论。这样的比对方法并不符合改编权侵权比对提取相似之处的一般规则，这一点已经有同行指出了。①不管怎样，不构成实质性相似，所以不构成著作权侵权，逻辑是没问题的。

然而，如果不构成实质性相似，本案是否构成不正当竞争，就值得探讨了。

三

混淆还是虚假宣传

在反不正当竞争法为知识产权专门法提供“兜底”保护的问题上，有一个无法回避的问题，即，根据知识产权专门法属于公有领域的东西，反不正当竞争法凭什么又捡回去赋予其专有性权利？通常的观点认为，知识产权专门法中已经做穷尽性保护的智力成果型知识产权（如专利权、著作权），不宜再在反不正当竞争法中寻求额外的保护，否则就会对本来属于公有领域的技术或信息给予专有性保护，从而妨碍创新和竞争自由；而商业标识型的知识产权（如商标、装潢等）本来就是非穷尽性的保护，因此，在符合一定条件的情况下，可以用反不正当竞争法予以补充保护。②限于篇幅，这个问题在此不予展开了，笔者认为，尤其是引用反不正当竞争法第二条一般条款时，更加应该注意这一原则，而不能扔给“公认的商业道德”去判断。

根据王迁教授的观点，“角色名称、简单的性格特征及角色之间的简单关系，更多地是起到识别符号的作用”。这种符号，虽然最初是一种智力成果，但经过商业使用，如果具备了特定的指代功能，成为了一种商业标识型权利，的确能够产生通过反不正当竞争法保护的基础，这并不违反上述的原则。本案一审法院对此也进行了比较充分的论述，指出：“原告作品及作品元素凝结了原告高度的智力劳动，具有极高的知名度和影响力，在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系，具备了特定的指代和识别功能，具有较高的商业市场价值”，这是金庸先生小说中的作品元素获得反不正当竞争法保护的权利基础。

那么，问题来了，“郭靖”等符号的所指对象究竟是什么？如果是因为其具有特定的指代和识别功能，成为一种商业标识型权利了，所以才能通过反不正当竞争法保护，那么，构成不正当竞争的前提就应该是造成混淆。反之，如果不会造成混淆的，就不应当构成不正当竞争。本案中，如果法院认为公众所知晓的“郭靖”等符号所指的是金庸先生小说中的相关人物，而同时又认定《此间的少年》中的郭靖等人物的表达与金庸先生小说中的相关人物不构成“实质性相似”，则《此间的少年》的表达显然是反向割裂了这种特定的指代关系。

纵观本案，只有一个事实行为是正向利用了这种指代关系，即《此间的少年》“2002年首次出版时将书名副标题定为‘射雕英雄的大学生涯’，将自己的作品直接指向原告作品。”被告声称其作品描述的是“射雕英雄”的故事，而事实上并不是。利用金庸先生小说的知名度吸引读者，这属于挂羊头卖狗肉的“虚假宣传”行为。

同样是攀附知名度，混淆行为和虚假宣传行为是性质不同的不正当竞争行为，笔者认为，如果认定不构成著作权法上的“实质性相似”，则本案被告只存在虚假宣传的行为，而并没有混淆行为。也就是说，除了虚假宣传的行为，本案的核心，使用金庸先生小说人物的名称、简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节的行为，不宜认定构成不正当竞争。

四

结语

有一种观点认为，本案可以直接认定著作权侵权。本文的目的并不在于探讨本案作为一个具体的个案，是否构成著作权侵权，而只是试图呈现这样的逻辑：“同人作品”案件中，如果构成反不正当竞争，则在著作权法的领域内应当构成“实质性相似”；反之，如果著作权法上并不构成实质性相似，则使用知名作品的元素这一行为本身，也不应再适用反不正当竞争法。此类案件，本来可以在著作权法领域里解决，不应轻易采取反不正当竞争法“兜底”保护的套路，而应当为“戏仿”等创作手法留有足够的空间。

凯撒的归凯撒，上帝的归上帝，这才是鼓励文艺创作、保护竞争的正确姿势。

①《从<此间的少年>判决看作品人物角色的著作权保护>，孙明飞，微信公众号“金杜研究院”，2018年8月18日。http://t.cn/Rkb4gCN，最后访问时间：2018年9月8日8:30。

②《商业标识保护的基本政策——商业标识与科技成果保护政策之比较》，孔祥俊，《商标与不正当竞争法——原理和判例》，第一章绪论，法律出版社，2009年7月，第1~19页。

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倪挺刚 律师

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